sentencia concejo de estado

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO
SECCION SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
REF.: EXPEDIENTE No. 730012331000200003449-01
No. INTERNO. 3074-2005
AUTORIDADES NACIONALES
ACTORA: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI
_________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida
por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima,
que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana Reinalda
Triana Viuchi con el Instituto de Seguros Sociales
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio 73.300 No. 862
de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la
Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento
y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y
pago de las acreencias laborales causadas entre el 12 de junio de
1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones,
cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión,
ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no
pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas
dinerarias, dando aplicación a los artículo 176 y 177 del C.C.A.
Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones
narra los siguientes:
La actora celebró múltiples contrato con la entidad demandada, el
primero de los cuales se suscribió el 12 de junio de 1995 y el último
el 1 de febrero de 2000.
Dichos contratos fueron pactados conforme lo prevé la Ley 80 de
1993, para ejercer las funciones propias del cargo de Técnico
Administrativo – Tesorero Pagador-, son solución de continuidad.
Su horario habitual de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 M y de 2:00 a
6:00 p.m., aunque también cumplía la jornada asignada por
necesidades del servicio. Su salario se pagaba de manera periódica
y mensual, sin que se le cancelaran recargos nocturnos ni horas
extras.
Las labores desempeñadas tenían carácter exclusivo, pues la
dedicación y jornada no le permitían desempeñar otro contrato.
Las funciones siempre las desempeño bajo estrictas instrucciones,
sin que existiera autonomía, sino total subordinación y dependencia
de la institución.
El cargo que desempeñó como Tesorera-Pagadora es de aquellos
clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que su
desempeño no podía esta a cargo de una contratista.
Afirma que si en realidad estuviera vinculada por las normas de la
Ley 80 de 1993, la Contraloría General de la República no hubiere
iniciado una investigación en su contra, demostrándose así que
estaba sujeta al Régimen “disciplinario de los empleados del estado”.
La realidad contractual indica, que cumplió funciones como si se
tratara de un funcionario de hecho, por lo que deben ser reconocidas
sus garantías labores en igualdad de condiciones a un empleado
público de libre nombramiento y remoción.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123,124 numeral 4, 125,
209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución.
Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Decreto 1848 de 1969.
Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968.
Ley 80 de 1993.
Decreto 1950 de 1973.
Decreto 1042 de 1978.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo del Tolima. Negó las pretensiones de la
demanda (fls. 365-378), con fundamento en las siguientes razones:
Cita extensos apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo
de Estado de 18 de noviembre de 2003. M. P. Dr. Nicolás Pájaro
Peñaranda, donde se trató el tema del contrato realidad,
concluyendo que el principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades no se presentó en el sub-lite, pues las labores
desempeñadas se cumplieron en coordinación sin que se
demostraran los elementos de la relación laboral.
Advierte que antes de la Ley 80 de 1993, se propugnaba por el
ensanchamiento del Estado siendo consecuente la prohibición de
celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de
funciones permanentes, empero la Ley 80 de 1993, busco un efecto
contrario, es decir, la disminución del tamaño del Estado que por
principio, no recurre con frecuencia a la creación de empleos, sino
por el contrario tiende cada vez más a que las funciones públicas se
cumplan a través de particulares o mediante contrato de prestación
de servicios.
Bajo estos lineamientos debe hacerse la lectura de la Ley 80 de
1993, en lo que tiene que ver con el contrato de prestación de
servicios, siendo legítima su aplicación al sub-lite, dada la reducción
del aparato estatal que pretende la citada ley.
Pese a encontrase situaciones coincidentes respecto de empleados
públicos del Seguro Social, tales como lugar, tiempo y modo de la
prestación del servicio, esas circunstancias fueron impuestas por las
necesidad del servicio, sin que pueda desnaturalizarse su labor
como contratista, ya que no podía ser prestada por el personal de
planta, sin que pueda deprecarse la existencia de una relación legal
y reglamentaria.
EL RECURSO
La actora interpuso recurso de apelación (fls. 390 - 397) contra el
anterior proveído, indicando que:
El A-quo desestimó únicamente las pretensiones iníciales de la
demanda, sin estudiar las que se presentaron con posterioridad en la
adición respectiva.
El Seguro Social jamás negó que la actora estuviera vinculada con
dicha Entidad, ni que desarrolló funciones relacionadas con su
Administración o funcionamiento, además en la contestación de la
demanda afirmó que en efecto estaba obligada a cumplir órdenes.
Está plenamente probado que la actora prestó sus servicios como
Pagadora – Tesorera, cargo inexistente en la Planta de Personal,
pese a que se trata de una función permanente que debe ser
cumplida por un empleado público, y no por una contratista como
sucedió en realidad.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, permite la celebración de este
tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o
transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y
amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía
sin subordinación alguna, situación no enmarcada en el presente
caso, pues la demandante tuvo que cumplir un horario laboral, prestó
personalmente el servicio y su trabajo se prolongó durante varios
años.
Visto lo anterior, la relación laboral se encuadra en lo contemplado
por el artículo 53 de la Carta, primando la realidad sobre los
formalismos.
Cita la Ley 65 de 1967 y los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969,
que clasifican como Empleados Públicos todos aquellos cargos de
libre nombramiento y remoción, y como Trabajadores Oficiales los
que desempeñan funciones de mantenimiento y construcción. De
mismo modo, advierte que el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973
prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para
el desempeño de funciones públicas de carácter permanente.
Respecto de la autonomía en el ejercicio de sus funciones, indica
que como Pagadora Tesorera cumplía una labor totalmente
subordinada y dependiente, sin que gozara de un nivel amplio de
autonomía, demostrando así su evidente labor de manejo y
confianza.
Afirma que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, estipula que las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado están conformadas
por Trabajadores Oficiales, y excepcionalmente por Empleados
Públicos cuando en sus Estatutos se determine que la labor es de
Dirección o Confianza, como el caso de la demandante.
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, consagra la
clasificación de los empleos públicos, e indica que la generalidad es
que sean de Carrera Administrativa, aunque exceptúa aquellos que
implican la Administración y Manejo Directo de bienes y/o calores,
considerándosen como de libre nombramiento y remoción, y en
consecuencia con los derechos propios de los empleados públicos.
Indica que los Estatutos del Seguro Social se encuentran en el
Acuerdo No. 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, sin
que contenga los cargos según sus funciones, situación que en
criterio de la actora fue derogada por el artículo 5 de la Ley 443 de
1998.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado,
procede la Sala a decidir, previa las siguientes:
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO.
Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Instituto
de Seguros Sociales le pague las prestaciones que le adeuda como
consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del
cargo de Técnico Servicios Administrativos I, desempeñado sin
solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31
de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías,
intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja
de compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago
oportuno de las cesantías, o si por el contrario se celebraron
contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a
prestación laboral alguna.
ACTO ACUSADO.
Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 200, proferido por el
Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que
negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales
adeudadas a la actora. (fl. 8)
DE LO PROBADO EN EL PROCESO
Vinculación con la Entidad demandada
De acuerdo con la Certificación de 15 de septiembre de 2000 (fl. 10
cdo principal), suscrita por el Profesional Universitaria del
Departamento de Recursos Humanos de la Seccional del Seguro
Social Ibagué. La actora suscribió contratos de prestación de
servicios con dicha Entidad para desempeñar el cargo de Técnico
Servicios Administrativos I, durante los siguientes períodos y
asignaciones:
· Del 12 de junio al 11 de diciembre de 1995. $
2`032.800
· Del 12 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996.
$800.000
· Del 12 de febrero al 11 de abril de 1996.
$800.000
· Del 12 de abril al 11 de mayo de 1996.
$400.000
· Del 13 de mayo al 12 de julio de 1996.
$948.000
· Del 15 de julio al 14 de septiembre de 1996.
$948.000
· Del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 1996.
$948.000
· Del 18 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1997.
$1´627.400
· Del 7 de marzo al 6 de septiembre de 1997.
$2´844.000
· Del 8 de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998.
$3´917.000
· Del 1 de abril al 30 de junio de 1998. $2´031.000
· Del 1 de junio al 11 de noviembre de 1998. $3´385.000
· Del 1 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999.
$2´708.000
· Del 5 de abril al 30 de junio de 1999. $2´212.133
· Del 1 de julio al 30 de septiembre de 1999. $2´337.000
· Del 1 de noviembre de 1999 al 31 de enero de 2000.
$2´337.000
· Del 1 de febrero al 31 de mayo de 2000.
$3´116.000
Terminación del Vínculo Contractual
Por Oficio 73.510/RHC No. 028 de 3 de abril de 2000, suscrito por el
Gerente y la Coordinadora del Departamento de Recursos Humanos
de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, se informó a la actora que su
contrato de prestación de servicios No. 596-2000 estaba vigente hasta
el 15 de mayo de 2000. (fl. 59 cdo ppal)
Funciones Desempeñadas.
La Subgerente Administrativa I.P.S del Seguro Social Clínica Manuel
Elkin Patarroyo (fl. 74 cdo ppal), mediante Oficio sin fecha informó a la
actora que las funciones como Técnica Servicios Administrativos, son
las siguientes:
“1. Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos sobre los
recaudos y pagos y demás reglamentos internos del ISS.
2. Coordinar, supervisar y evaluar las actividades del personal bajo su
inmediata responsabilidad.
3. Prepara y presenta informe sobre las actividades para el Nivel
Nacional, Contraria General de la República, de acuerdo a requisitos
preestablecidos.
4. Distribución de giros de nómina.
5. Elaboración formato de retención en la fuente.
6. Coordinar las actividades a realizar de los giros de acuerdo a
instrucciones del Nivel Nacional, jefes inmediatos.
7. Custodia de documentos de valor.
8. Revisión, firma de cheques.
9. dar trámite a la correspondencia de y hacia las diferentes dependencias
del Nivel Nacional y local.
10. Revisión y firma de boletines de caja de bancos.
11. Atención al público en lo referente a consultas sobre las modalidades
de pago, deudas del instituto.
12. Realización de las demás funciones que sean asignadas por el superior
inmediato”.
Jornada Laboral
El señor Petter Polter Prada Oviedo, quien desempeñaba el cargo de
Coordinador de Mantenimiento, respecto a la jornada de trabajo de la
demandante afirmó en el testimonio obrante a folios 346 a 349 del
cuaderno principal, que:
“El sitio era el designado por la Institución como lugar de la Tesorería, en
cumplimiento de un horario normal, permanente, el horario de oficina de
6 a 12:30 y de 2 a 6 p.m.”
Con Oficio de 30 de noviembre de 1999 (fl. 30 cdo ppal), el Gerente y
la Subgerente Administrativa IPS, Seguro Social, Clínica Manuel Elkin
Patarroyo, informaron a los celadores lo siguiente:
“Nos permitimos informarles que durante los meses de diciembre de 1999
y enero de 2000, se autoriza a los funcionarios de la Tesorería de la IPS a
laborar en horario adicional y sábados de acuerdo a las necesidades, ellos
son:
(…)
ANA R. TRIANA VIUCHE”
JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS
La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1.997, con ponencia
del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el
contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:
“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista
técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto
significa que el contratista dispone de un amplio margen de
discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual
dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las
estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte
del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no pueden realizarse con personal de planta o requieran
de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de
la modalidad del contrato de prestación de servicios”
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede
ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia
respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago
de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del
principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a
saber, la subordinación, prestación personal del servicio y
remuneración por el trabajo cumplido.
Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una
relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público,
pues, según lo ha señalado el Consejo de estado, dicha calidad no se
confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado;
“Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo
publico se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en
la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el estado,
no confiere la condición de empleado público.”1.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión
adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero
Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez
Orozco, manifestó:
1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.
“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos
como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de
servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de
los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre
los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad
desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma
entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y
servicios que se prestada de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no
tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad“; lo que significa que la
circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la
relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio)
con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son
las necesidades de la administración las que imponen la celebración de
contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se
presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo
con personal de planta: b.) que requiera de conocimientos especializados
la labor (art. 32 L. 80/93).
Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del
contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos
evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para
colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la
contratación de persona ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a
la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse
con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados,
laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo
propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación
no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de
planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada
con el quehacer diario de la entidad basada en las cláusulas
contractuales”.
En dicho fallo se concluyó lo siguiente:
1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación
de servicios no es contrario a la ley.
REF.: EXPEDIENTE No. 730012331000200003449-01
No. INTERNO: 3074-2005
ACTORA: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI
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2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio
donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria,
ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del
Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado
público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.
3. Mo existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la
suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que
la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia
de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica
(artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se
origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta
última no genera una relación laboral ni prestacional.
4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al
contrato de trabajo, que con la Administración sólo tiene ocurrencia
cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras
públicas,
5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y
contratista para el caso específico.
Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la
forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su
existencia al demostrar la presencia de la subordinación o
dependencia respecto del empleador, prestación personal del
servicios y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones
sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad
sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.).
Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes
términos2:
2 Expedientes Nos. 0245 y 2561 de 2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante
“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando
existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una
entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos
propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación
personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una
relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las
prerrogativas de orden prestacional.
(…)
De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante
estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u
órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados
en el acápite de hechos probados.
La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la
existencia de una relación de subordinación entre la entidad
contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a
continuación se transcriben, a demás del ejercicio por parte de ésta de
labores propis de un funcionario públicos:
(…)
Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la
demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u
órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de
tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a
efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y
debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.”
Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de
actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se
somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la
actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario,
o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o
tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique
necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.
CASO CONCRETO
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL
Para demostrar la relación laboral es necesario que la Sala analice los
tres elementos existentes para este tipo de vinculación, como son: la
prestación personal del servicio, una remuneración y la subordinación.
Sobre el primero, la prestación personal del servicio, observa la sala
que a folios 186 y siguientes del cuaderno principal reposan los
contratos de prestación de servicio que la actora suscribió con la
entidad demandada, cuyo objeto fue “prestar sus servicios como
TÉCNICO SERVICIOS ADMINISTRATIVOS”, teniendo a cargo el
contratista, entre otras, la obligación de “Prestar sus servicios personales
de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad…”, con la
característica intuito personae, prevista en la cláusula décima segunda
cuando establece: “Este contrato se celebra en consideración a las calidades
personales de EL CONTRATISTA, por consiguiente éste no podrá ceder el
presente contrato a persona alguna.”
En cuanto a la remuneración, es evidente que la actora la percibió.
Pues los honorarios se establecieron en cada uno de dichos contratos
de prestación de servicios, siendo el primero (12 de junio de 1995) por
valor de $2¨032.800 (fl. 186 crno ppal) y el último (1 de febrero de
2000) por la suma de $2´726.500 (fl. 292 crno ppal).
En lo atinente a la subordinación, se destacan múltiples Oficios que
requieren la intervención de la actora para gestionar procedimientos
propios de su cargo, que demuestran una total sujeción no sólo al
Gerente de la IPS del Seguro Social Clínica Manuel Elkin Patarroyo,
so no a otros funcionarios Directivos del ente hospitalario, en los
siguientes términos:
· Mediante Oficio 73.510 No. 327 de 10 de marzo de 1997 (fl. 159
cdo ppal), el Gerente de la IPS ISS, informa a la actora que:
“Me permito comunicarle que a partir de la fecha, ha sido encargada
de la Tesorería de la Clínica ISS Ibagué.
La Gerencia y los Directivos de la Clínica, le desean éxitos en su
nueva labor y estarán dispuestos a brindarle el apoyo correspondiente
para su buen desempeño.”
· Mediante memorando IPS 005 de mayo de 1997 (fl. 144 cdo ppal),
la Jefe del Departamento Financiero, cita a la siguiente reunión,
incluyendo a la actora:
“Atentamente me permito invitar a reunión de carácter urgente y
obligatorio hoy a las 16:00 horas, en la oficina de éste Departamento,
con el fin de coordinar presentación de Informe Trimestral.”
· A través del Oficio No. 73.510 No. 438 de 1 de abril de 1997,
suscrito por el Gerente IPS ISS, Seccional Tolima, se requiere a la
demandante para:
“Me permito enviarle el oficio PAC-190-A del 21 de marzo de 1997,
suscrito por el Jefe del Depto. Nacional de Presupuesto, para
conocimiento y correctivos respectivos.
Estamos incumpliendo los compromisos adquiridos con el Nivel
Nacional.”
· A folios 132 y 135 del cuaderno principal, el Subgerente
Administrativo de la Seccional Tolima del Seguro Social, cita a los
integrantes del Comité Técnico I.P.S., incluyendo la demandante,
para que asistan a las respectivas reuniones que se llevarán a cabo
el 17 de julio y 14 de agosto de 1997.
· La Jefe del Departamento Financiero del ISS, Seccional Tolima,
dispuso el 24 de septiembre de 1997 (fl. 125 crno ppial), que:
“Atentamente me permito (sic) en adelante se mantenga un estricto
control en los pagos de cuentas con descuento por pronto pago.
Estos se debe efectuar en la fecha acordada y no con 8 y 11 días
anticipados causando con ello gastos financieros que en su defecto
favorecen la Institución”.
· Por Oficio No. VF-GNT-DOB-959 de 10 de septiembre de 1997, la
Jefe Departamento de Operaciones Bancarias, dispuso (fl. 128 crno
ppial):
“De conformidad con las instrucciones impartidas por la Secretaria
General y la Vicepresidencia Financiera, esa Tesorería tiene la
obligación de informar sobre el uso y racionalización de los celulares
asignados a funcionarios de ese Nivel Administrativo.
Teniendo en cuenta que la oficina a su cargo no está cumpliendo con
la obligación de informar, me permito solicitarle que a más tardar el
día 17 de Septiembre de los corrientes, remita el informe
correspondiente al mes de Julio y continuar enviando el reporte
oportunamente.”
· La Jefe del Departamento Financiero del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Tolima, a través de Oficio No. 043 de 2 de
octubre de 1997 (fl, 89 crno ppal), expresa:
“Atentamente me permito solicitar especial atención en el giro de
Proveedores referente a las fechas de vencimiento de la factura siempre
y cuando tengan relación con el ingreso a (sic) Almacén debiendo
tener en cuenta este.
Lo anterior con el fin de dar un manejo adecuado a los recaudos de la
Institución, procurando una mejor rentabilidad de los mismos.
Igualmente, solicito conocer con anterioridad al traslado de fondo, las
cuentas que se van a girar.”
· Mediante Oficio No. 046 de 28 de octubre de 1997 (fl. 117 crno
ppial), la Jefe del Departamento Financiero, solicita los saldos de
Caja, con el siguiente tenor literal:
“Comedidamente solicito a usted información sobre el pago por
servicio de celular de los meses de Noviembre y Diciembre de 1997,
con sus respectivos soportes.”
· La Coordinadora de Auditoria Interna, por Oficio 73.510 No. 58 de
20 de enero de 1998 (fl. 107 crno ppal), indicó:
“Comedidamente solicito Plan de Desarrollo – Mejoramiento del área
y/o Servicio a su cargo, para el año 1998. Determinando los objetivos,
metas y actividades cualitativas-cuantitativas y el tiempo a
desarrollar.
Este plan será evaluado en forma trimestral y tendrá un seguimiento
en forma permanente. Fecha de entrega 03 de febrero de 1998.”
· A través de memorando 73.510 No. 101 de 21 de enero de 1998, el
Gerente IPS ISS, Seccional Tolima (fl. 106 crno ppal), solicita a la
actora lo siguiente:
“Atentamente solicito entregar informe sobre Logros cualitativoscuantitativos
1997, el cual fue solicitado con oficio No. 73.51001488.”
· El Jefe del Departamento Financiero Seccional Tolima, por Oficio
No. 014 de 20 de febrero de 1998 (fl. 104 crno ppal), ordenó:
“Adjunto devuelvo la cuenta OP. No. 000085 y Cheque No. 47408 a
nombre de ABOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., por
valor de 21´295.463.oo, en razón a que el descuento otorgado y la
fecha límite de pago en la factura es el 21.03.98.
Agradezco su colaboración (sic) tener en cuentas éstas fechas en los
futuros giros, toda vez que los rendimientos financieros de éstas
cantidades son significativos para la Institución”.
· La Subgerencia Administrativa por Oficio 73-Sa No. 111 de 30 de
septiembre de 1998 (fl. 91 crno ppal), indicó:
“Me permito recordarle que ésta Subgerencia tiene la autonomía
suficiente para impartir órdenes tanto de forma verbal como escrita,
las cuales están dentro del marco legal y de las normas que rigen en el
ISS.
El hecho de solicitar se agilice un procedimiento cuando se ha
acordado que es necesario su celeridad debido a los compromisos
adquiridos por éste despacho, que no va ni en contra del detrimento de
nuestra institución, ni en beneficio personal.
Por lo anterior le reitero que es su obligación acatar órdenes de
sus superiores.” (Se Subraya y Resalta)
· El Gerente IPS ISS, Seccional Tolima, en Oficio sin fecha, No.
73.510 No. 1398 (fl. Cdo ppal), requiere que:
“…me permito informar que de acuerdo con el ejercicio de las
funciones propias del cargo de Tesorera es su responsabilidad pagar y
consignar oportunamente las deducciones de: Retención en la Fuente,
IVA y Timbre.
Por lo anterior solicito por escrito constancia de su aceptación para
informar a la DIAN y NIVEL NACIONAL el responsable de este
encargo.
El no cumplimiento de esta obligaciones conllevará sanciones que
recaerá sobre el Representante Legal de la Entidad.”
Además de las ordenes que muestran los anteriores memorandos,
obran en el plenario pruebas documentales que advierte que la actora
ostentaba la condición de Jefe del Área de Tesorería, lo que a juicio de
la Sala, equivale a que no sólo le correspondía cumplir con su trabajo
subordinadamente, sino que a su vez tenía personal a su cargo, sin
que exista duda de la configuración de dicho elemento en la relación
laboral en el sub-lite, así;
· Por Oficio de 16 de julio de 1998 (fl. 94 crno ppal), el “Auxiliar de
Tesorería ISS”, solicita a la actora:
“Cordialmente me permito solicitarle, me sea concedido el día
compensatorio, por haber sido elector, el día 31 de Mayo y el 21 de
Junio del presente año…”
· A folio del cuaderno principal reposa una solicitud de permiso
dirigida a la actora, suscrita por la señora Percy Triana Sánchez,
con el siguiente tenor literal:
“Atentamente me dirijo a usted para solicitarle me conceda permiso
por el día de la referencia, con el fin de desplazarme fuera de la ciudad
a hacer diligencia de carácter personal.”
La Sala observa que la demandante al desempeñarse como Técnico
Administrativo Servicios Administrativos con funciones de Tesorera,
cumplía labores ordinarias al servicio de la Seccional Tolima del
Seguro Social, estando sujeta a un tratamiento de índole laboral, pues
durante el ejercicio de su cargo le dieron ordenes o directrices que
sólo un empleado de planta podía cumplir.
Las pruebas obrantes demuestran que su labor no era independiente y
autónoma, sino gobernada por el superior jerárquico y demás
funcionarios Directivos pertenecientes a la entidad demandada,
consolidándose no una relación de coordinación sino de
subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada
laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración.
A juicio de la Sala, la labor desarrollada por la actora durante varios
años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del
artículo 53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el
empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los
empleados públicos del establecimiento demandado, configurándose
la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos
que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el salario
como retribución y la actividad personal del funcionario.
En estas condiciones queda desvirtuada la vinculación como
contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es
cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado
mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que
este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público
con funciones administrativas.
PRESTACIONES SOCIALES
Una de las consecuencias de la relación laboral es precisamente
otorgar al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios
inherentes a su condición, siendo la justificación principal para
reconocer dicho status.
Este tema no ha sido ajeno a la Sección Segunda de esta
Corporación, que se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Mediante providencia de 16 de febrero de 2005, M.P. Tarsicio Cáceres
Toro, Exp. 3130-04, reconoció el pago de una indemnización
equivalente a las prestaciones sociales ordinarias liquidadas, de la
siguiente manera:
“En esas condiciones, aunque realmente no se trata de una relación
legal y reglamentaria, no es menos cierto que la persona que labora
en esas condiciones lo hace en forma similar al empleado público con
funciones administrativas de apoyo para el personal de salud, que si es
esencial para el objeto del Ente. No obstante lo anterior, teniendo en
cuenta los principios de equidad e igualdad, hasta donde es
posible admitir, la Jurisdicción ha aceptado que es procedente
reconocer al contratista unos derechos consistentes en el
reconocimiento y pago de INDEMNIZACION por lo que ha
dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones
sociales ordinarias que reciben esa clase de empleados de la
entidad pero liquidables teniendo en cuenta los “honorarios”
pactados en los contratos.” (Negrilla del texto).
En sentencia de 15 de junio de 2006, M.P. Dr. Jesús María Lemos
Bustamante, la Sala sostuvo:
“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos
con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho
laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser
considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa
calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por
la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen a favor de
quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho
público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de
servidor, cuestión que no es el caso de la demandante,
Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración
desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política, y con ello ocasionó nos perjuicios que deben ser
resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo. (…)”
LA IDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD
La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de
indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar el pago de
las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público
en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato
de prestación de servicios.
Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende
demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado
público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales
alas que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como
se desprende de la siguiente providencia:
“La condena al pago de prestaciones sociales a favor de la parte
actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.
En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque,
como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que
son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en
verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.
Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde
es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de
INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales
que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad
Contratante), tomando el valor pactado en el contrato de
prestación de servicios, como base para la liquidación de la
indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia
de marzo 18/98 del Exp. No. 11722- 1198/98, de la Sección 2ª de
esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.
Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas
prestaciones ordinarias a que tiene derecho los educadores oficiales
(v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación
(v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo
en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no
pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”3 (Negrilla
del Texto)
No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de
empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122
de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado
en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se
debe cumplir los presupuestos de ley. Nombramiento y Posesión.
El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación
no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la
posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se
acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá constituir
en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los
emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no
existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las
prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no
concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular
del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la
interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que
reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
3 Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. TARSICIO CÁCERES TORO, Exp, 2324-00, Actora: MARIA BERTHA DÍAZ CORREA.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sal, que es
razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda
de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios
pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la
planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar
objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma
sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas
presentándose una situación subjetiva de la Administración para
definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de
ejecutar la sentencia.
LA SEGURIDAD SOCIAL
Derechos pensionales
La controversia gira en torno a las razones que expone la
Jurisprudencia actual para acceder a una condena parcial en el
sentido de ordenar el pago de prestaciones “ordinarias”, olvidándose
de la indemnización integral de los perjuicios sufridos por el daño, tal
como lo establece el artículo 16 de la Ley 556 de 1998, cuyo tenor
literal es el siguiente:
“VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños
irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de
reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales.”
En la salvedad de voto frente a la sentencia de 18 de noviembre de
2003, Exp. 17001-23-31-000-1999-0039-01 (IJ), se advirtió una
inconsistencia de la jurisprudencia, porque a pesar de considerar
desvirtuado el contrato de prestación de servicios y aceptar la relación
laboral se ha negado a hacerle producir las consecuencias
pertinentes.
En dicho proveído se advirtió:
“…Puede, incluso, afirmarse que la jurisprudencia no ha sido
consistente porque, a pesar de considerar desvirtuado el contrato de
prestación de servicios y de aceptar la existencia de una verdadera
relación laboral, se ha negado a hacerle producir las consecuencias que
de ella se derivan, entre ellas, reconocer el tiempo de servicio
laborado como útil para efectos del reconocimiento de la
pensión de jubilación. Si el contrato de prestación de servicios es
supuesto y la verdadera relación es laboral debe concluirse que la
persona tiene las prerrogativas propias del empleado público, asó sea
como funcionario de hecho, porque no puede aceptarse que el
particular deba, se reitera, asumir los errores de la administración ni
sacrificar sus derechos fundamentales en aras del bien social público
sin incurrir, en últimas, en lo que se critica: hacer prevalecer lo formal
sobre lo sustancial y más en materia laboral dada la característica
irrenunciable de sus derechos y su estrecha vinculación con la
dignidad humana.”. (Negrillas fuera de texto)
La Sala prohíja en esta oportunidad la tesis allí expuesta, porque si se
desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la
existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que
produzca plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para
efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social
Integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub-lite, el cual
garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como Pensión y
Salud, por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de
los trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales y la Ley
21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de Compensación familiar y
el pago del subsidio familiar.
Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en
general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar
el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr, prestaciones
comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales,
caja de compensación etc) y otras compartidas con el trabajador (vr.
gr. Pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la
connotación de prestación salarial porque son un descanso
remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.
En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta
Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están
establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su
pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las
prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la
situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto
activo que efectúa la cotización.
En efectos, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales
referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran
la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la
ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente
al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con
un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de la Ley 100 1993 sin
sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de
cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o
como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema general de
Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en le sistema
general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo
primero art. 204 de la Ley 100 de 1993.).
Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad
de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no
trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de
Salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la
obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora
independiente. (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993)
Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta Corporación, ya
había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado
para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la
relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las
formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el
siguiente tenor literal:
“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su
conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su
actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero
sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone
es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que
deviene del despliegue de su actividad laboral.
(…)
Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse,
se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido
otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de
prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el
consecuente cómputo de este tiempo para efectos pensionales junto con
el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no
requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia
obligada de la declaración de la existencia de tal relación…”4
Riesgos Profesionales
En cuanto a los Riesgos Profesionales el Decreto ley 1295 de 1994,
establece que dicha obligación está a cargo del empleador (artículo 21
del Decreto 1295 de 1994), sin embargo, como en el presente asunto
la contratista, que fungió como empleada, no probó que hubiese
sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados
4 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de
abril de 2008, Radicación número: 54001.23.31-000-2000-00020-01-(2776-05), Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS,
Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER-IFINORTE, Magistrado Ponente Dr.
JAIME MORENO GARCIA.
de accidentes de trabajo, se infiere que jamás disfrutó de este
beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico.
De las Cajas de Compensación
La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de
Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la
seguridad social, hallándosen sometidas al control y vigilancia del
Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familia
con aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a
los trabajadores de medianos y menos ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que
representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la
sociedad.
De conformidad con esta normativa la demandante no disfrutó,
mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los
beneficios que otorgan las Cajas de Compensación como son, percibir
el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y
cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por
el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la Administración
debió sufragar a ese ente deben ser pagado, a título de
indemnización, para que la actora los disfrute, debiéndose ordenar su
reconocimiento.
En cuanto al subsidio familiar, este no aparece solicitado dentro de las
pretensiones de la demanda, y además la parte demandante no
demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiaria de la
prestación.
DE LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de
noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de
diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la
Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102,
prescribe;
“PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de
los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este
Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha
en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante
entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación
debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por
un lapso igual.”
Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción
trienal de los derechos que surge del contrato realidad, aceptando que
dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la
solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta
oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación
se explican:
De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia,
los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo
contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión
que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno.
(Vr. Gr. Dto. 3135/68 art.41)
En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de
la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente
sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho
que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman
derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de
servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o
prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.
Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la
esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la
reclamación de derechos laborales tanto salariales como
prestacionales, por que conforme a la doctrina esta es de la
denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir
de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la
ejecutoria de esta sentencia.
Se insisten tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre
las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación
laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la
presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a
partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.
Esta tesis ya había sido aceptada por la Subsección “A”, con el
siguiente tenor literal:
“Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una
sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir
de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de
1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de
esta sentencia.”5
Así mismo se ha indicado:
“Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta
desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta
que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el
momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista
junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma
indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que
declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no
existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios
emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible
5 Sentencia de 17 de abril de 2008, M.P. JAIME MORENI GARCIA, Exp. (2776-05), Actor JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS.
que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a
la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a
la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se
tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al
titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le
otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la
existencia de la relación laboral.”6
Por li tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se
cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la
sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se
contaría los tres (3) años de prescripción de los derechos de la
relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que
continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al
reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la
obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la
Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.
En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la
nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000,
proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del
Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las
prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo
o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los
honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las
cotizaciones por concepto de Caja de Compensación.
Al liquidar las sumas dinerarias a favor de la demandante, los valores
serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando
la siguiente fórmula:
R= Rh X Indice final
Indice inicial
6 Sentencia 6 de marzo de 2008, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor ROBERTO URANGO
CORDERO.
Según la cual el valor presente ® se determina multiplicando el valor
histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el
guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor
certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta
sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería
efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la señalada
en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el
artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará
separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVOCASE la sentencia de 31 de agosto de 2005, proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la
demanda dentro del proceso promovido por Ana Reinalda Triana
Viuchi contra el Instituto de Seguros Sociales.
En su lugar,
DECLARASE la nulidad del Oficio 73,300 No. 862 de 18 de
septiembre de 200, proferido por el Director Jurídico de la Seccional
del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de
las acreencias laborales adeudadas a la actora.
CONDENASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora, a
título de Reparación del Daño, el valor equivalente a las prestaciones
sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha
entidad, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas
conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios,
sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de
la presente providencia.
CONDENASE a la Entidad Demandada a pagar a la demandante a
título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización
correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos
correspondiente durante el período acreditado que prestó sus
servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
DECLARASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora a
título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación
durante el periodo acreditado que prestó sus servicios conforme a la
parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme
quedó descrito.
NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los
artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la
presente sesión.
GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

electrificadora vs sindicato

F : __
República de Colombia
DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA
JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO

Bucaramanga, veinte de abril de dos mil nueve

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

En la fecha, siendo las tres de la tarde se constituyó el señor Juez en asocio de su Secretaria en audiencia pública dentro del PROCESO ORDINARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE PRIMERA INSTANCIA promovido por SARA LAGOS RUIZ, en contra del ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.: con el propósito de dictar sentencia.

En efecto, el señor Juez declaró abierto el acto, al cual no concurren partes ni apoderados.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

1.1.1. DECLARAR que entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y la abogada Sara Lagos Ruiz existe un contrato de trabajo desde el 13 de octubre de 1987, que nunca ha sufrido interrupciones y que continúa en vigor a término indefinido.

1.1.2. DECLARAR que la abogada Sara lagos Ruiz es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia (SINTRAELECOL), vigente desde el 1 de noviembre de 2003 por el término de cuatro (4) años, prorrogada automáticamente en razón a que no fue denunciada.

1.1.3. DECLARAR que la abogada Sara lagos Ruiz cumplió a cabalidad, desde el 4 de noviembre de 2007, los requisitos que establece el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL, para obtener pensión de jubilación.

1.1.4. ORDENAR, en consecuencia, a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., a que reconozca y pague a la actora, a partir del 4 de noviembre de 2007, una pensión de jubilación convencional por valor de tres millones trescientos ochenta y un mil cuarenta y seis pesos ($ 3.381.046,00), equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio del total del salario del último año de servicios; promedio que corresponde a los siguientes factores salariales: última asignación básica (17.001.274), viáticos (18.815.959), bonificaciones habituales (1.966.517), prima de antigüedad (2.618.697), prima de vacaciones (9,207.017), prima de servicios (2.243.632), prima de navidad (2.243.632). Que dicho pago debe hacerse en Bucaramanga, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

1.1.5. ORDENAR la indexación monetaria de las condenas, o en subsidio el pago de intereses moratorios a la tasa más alta del mercado al momento del pago.

1.1.5. Condenar a la demandada en costas, si se opone.

1.2. Hechos

1.2.1. Como fundamento óntico de sus pedimentos expone la actora en los hechos del libelo genitor:

1.2.1.1 Que la Electrificadora de Santander es una sociedad anónima de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía; constituida inicialmente como sociedad de responsabilidad limitada mediante Escritura Pública 2,830 del 16 de septiembre de 1950, de la Notaría Segunda de Bucaramanga, reformada por las escrituras reseñadas en el certificado correspondiente de Cámara de Comercio adjunto a la demanda, la última de las cuales se efectuó por virtud de la Escritura Pública 0777 del 13 de abril de 2005, otorgada por la Notaría Cuarta de Bucaramanga.

1.2.1.2. Que mediante Escritura Pública 2.673 del 1 de agosto de 1995, otorgada por la Notaría Quinta de Bucaramanga, Electrificadora de Santander S.A. se transformó en Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. Que en el artículo 67 de la reforma de sus estatutos declaró que “las relaciones jurídicas de trabajo entre la sociedad y las personas naturales a su servicio, se regirán por el Código Sustantivo del Trabajo y en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994. En tal virtud, tendrán el carácter de trabajadores particulares.” Que tal declaración no es otra cosa que reproducción cabal del artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

1.2.1.3. Que la actora ha prestado sus servicios a la ESSA S.A. E.S.P. desde el 13 de octubre de 1987, vale decir, durante más de veinte (20) años, sin interrupción.

1.2.1.4. Que con ocasión del cumplimiento de los veinte (20) años de servicios, la ESSA S.A. E.S.P. le entregó comunicación 028726 de 22 de octubre de 2007 en la que le felicita y estimula con una bonificación por valor de $ 1.966.177,00, equivalente a un sueldo básico mensual.

1.2.1.5. Que el 13 de octubre de 2007 la actora eleva por escrito una petición a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. para que le informe la fecha a partir de la cual accede a su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido por el artículo 70 convencional, en razón a haber cumplido ya los 20 años de servicios el 4 de noviembre de 2007.

1.2.1.6. Que como no recibió respuesta, radicó solicitud 022816 fechada el 14 de noviembre de 2007, deprecando contestación a la petición hecha el 13 de octubre de 2007.

1.2.1.7. Que el 23 de noviembre de 2007 se produjo respuesta mediante oficio 031595, indicándole que la pensión solicitada no puede ser concedida “ni siquiera en el evento de que la convención colectiva se encuentre prorrogada automáticamente, por cuanto éste no es el ‘término inicialmente pactado’, y aunque pudiera considerarse que extiende en el tiempo los efectos del mismo, esta posibilidad la dejó cerrada el Acto Legislativo 01 de 2005 al ordenar que las reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.”

1.2.1.8. Que la demandante nació el 4 de noviembre de 1957, por lo cual cumplió cincuenta (50) años de edad el 4 de noviembre de 2007.

1.2.1.9. Que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL por el término de cuatro (4) años, contados a partir del primero (1) de noviembre de 2003, no fue denunciada por ninguna de las partes dentro de los treinta (30) días inmediatamente anteriores a su vencimiento. Por lo anterior se entiende prorrogada automáticamente, de seis (6) meses en seis (6) meses, conforme lo pactado en el artículo 73 convencional.

1.2.1.10. Que la promotora del proceso reúne los requisitos exigidos por el artículo 70 convencional para que se le reconozca la pensión de jubilación allí consagrada, dado que ingresó a la ESSA S.A. E.S.P. antes del primero (1) de abril de 1996 y tiene su favor los 70 puntos que exige la norma.

1.2.1.11. Que la demandante es socio de SINTRAELECOL.

1.2.1.12. Que según certificación de salario emitida por el Departamento de Personal de la ESSA, la actora devengaba en 2007 $ 4.508.061,00.

1.2.1.13. Que la primera mesada debe ser igual a $ 2.243.632,00.



1.2.2. Adjuntó la actora con el escrito de demanda los documentos que se visualizan del folio 2 al 17.

1.2.3. Después de notificada la demanda, la trabajadora reformó la demanda adicionando el acápite de pruebas con nueva documental en la que se actualiza el tema de salarios. Así mismo aclara pretensión cuarta, en el sentido de que el salario a tener en cuenta para liquidar la pensión es el devengado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de cumplimiento de requisitos (fls. 51 y 52).

1.3. LA CONTESTACIÓN

1.3.1. La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., a través de abogado se opone a las pretensiones de la demanda, salvo a lo de la existencia y extremo inicial del vínculo contractual laboral. En cuanto a las pretensiones condenatorias aduce que las normas convencionales que eventualmente servían de soporte al derecho reclamado perdieron vigencia con la expedición del Acto Legislativo número 1 de 2005.

1.3.2. En cuanto a los hechos del libelo genitor acepta como ciertos los enlistados en los numerales primero, segundo, cuarto a décimo primero, décimo cuatro y décimo quinto. Como parcialmente ciertos el tercero, el duodécimo y el décimo sexto. Niega como ciertos el décimo tercero y el décimo séptimo.

1.3.2.1. La ESSA aclara que el ligamen si sufrió una interrupción, del 11 de agosto de 1988 al día 16 del mismo mes y año, fecha en la que inició contrato pero de duración indefinida. Que en efecto la convención colectiva de trabajo firmada el 1 de noviembre de 2003 no fue denunciada, pero que en virtud del acto legislativo referido no es posible predicar su prórroga. Que es cierto que la actora laboró más de 20 años y cumplió 50 años de edad el 4 de noviembre de 2007, completando los 70 puntos exigidos por la norma convencional, pero tal beneficio perdió vigencia en virtud de la promulgación de la reforma constitucional en mención (fls. 46 y ss).

1.3.3. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de la obligación reclamada y buena fe.

1.3.4. Al folio 55 contestó reforma de demanda en los mismos términos de la demanda inicial.

1.4. TRÁMITE PROCESAL

1.4.1. La demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2007 (fl. 33). Fue admitida el 8 de febrero de 2008 (fl. 34). La Electrificadora de Santander fue notificada personalmente del auto admisorio de demanda por intermedio de apoderado judicial, el 13 de marzo (fl. 45) y contestó en término (fls. 50). El 7 de abril la actora adicionó la demanda (fl. 51). El 30 del mismo mes y año mediante auto se dio por contestada la demanda, se admitió reforma y corrió traslado de la misma (fl. 53). El 12 de mayo la ESSA contestó reforma (fl. 55). El 19 del mismo mes y año se dio por contestada la reforma de la demanda y se citó a las partes a audiencia pública (fl. 56). El 21 de agosto se celebró la Audiencia Obligatoria de Conciliación, de Decisión de Excepciones Previas, de Saneamiento y Fijación del Litigio (fls. 57 y ss). En ésta audiencia se declaró fracasada la conciliación, se declararon probados los hechos más relevantes del proceso, se cerró debate probatorio y se fijó fecha y hora para juzgamiento. Finalmente hoy dictamos fallo.

1.4.2. Ha sido rituado pues el proceso con sujeción a las formalidades inherentes a esta clase de juicios, concurren todos los presupuestos procesales y no se avizora causal de nulidad que lo invalide.

1.4.4. A renglón seguido el juzgador presenta la cadena de argumentaciones para fundamentar la decisión de mérito.







CAPÍTULO SEGUNDO

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

2.1. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

2.1.1. En el presente caso el problema jurídico avizorado permite ser planteado al través de la siguiente pregunta:

2.1.1.1. Le asiste derecho a la actora para que se le reconozca y pague pensión de jubilación con apoyo en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia (SINTRAELECOL), con vigencia para cuatro (4) años contados a partir de su firma, no obstante la restricción prevista en el Parágrafo Transitorio 3° del Acto legislativo 01 de 2005, ya que según éste parágrafo el convenio regía hasta el término inicialmente pactado, el cual iba hasta el primero (1) de noviembre de 2007, y la actora cumplió los 50 años de edad exigidos convencionalmente, tres (3) días después, el 3 de noviembre de ese mismo año?

2.1.2. En este evento el problema jurídico planteado tiene que ver exclusivamente con la interpretación de las fuentes formales de derecho.

2.2. HECHOS PROBADOS

2.2.1. En la Audiencia Obligatoria de Conciliación, de Decisión de Excepciones Previas, de Saneamiento y Fijación del Litigio, celebrada el veintiuno de agosto de dos mil ocho (fls. 57 y ss), el Juzgado DECLARÓ PROBADO: Que mediante Escritura Pública 2.673 de 1 de agosto de 1995, la demandada se erigió en sociedad por acciones, prestadora de servicios públicos domiciliarios. Que la actora inició labores el 13 de octubre de 1987. Que lleva más de veinte (20) años laborando con la demandada. Que actualmente continúa prestando sus servicios personales. Que la promotora del proceso nació el 4 de noviembre de 1957 y que por ende cumplió cincuenta (50) años de edad, el 4 de noviembre de 2007. Que la actora es socia del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA, SINTRAELECOL, desde el mes de diciembre de 2003. Que entre la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL se han firmado varios convenios colectivos de trabajo. Que para el 2007 la trabajadora tenía un salario básico mensual igual a $ 2.067.989,00, y un salario promedio mensual igual a $ 6.267.168,00.

2.2.2. Las anteriores aserciones probatorias no merecieron ningún reparo de las partes, adquiriendo pues firmeza a esta altura procesal. Memórase que la Sala Laboral de la Corte ha edificado doctrina según la cual, las determinaciones que se adopten en la audiencia prevista en el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, respecto de saneamiento del proceso, de definiciones probatorias y de fijación del litigio, no pueden ser desconocidas después, ni aún en la alzada. Precisamente, el legislador instituyó dicho cartabón como crisol purificador del proceso, como instancia para que las partes fijen tempranamente cuál será el objeto de debate de pruebas y qué cosas o hechos quedan al margen del mismo. Todo como desarrollo del principio constitucional de buena fe.

2.3. DÉFICIT PROBATORIO

2.3.1. No existe para el presente efecto.

2.4. DE CÓMO SE RESOLVERAN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

2.4.1. Primera y única en cuestión. Le asiste derecho a la actora para que se le reconozca y pague pensión de jubilación con apoyo en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia (SINTRAELECOL), con vigencia para cuatro (4) años contados a partir de su firma, no obstante la restricción prevista en el Parágrafo Transitorio 3° del Acto legislativo 01 de 2005, ya que según éste parágrafo el convenio regía hasta el término inicialmente pactado, el cual iba hasta el primero (1) de noviembre de 2007, y la actora cumplió los 50 años de edad exigidos convencionalmente, tres (3) días después, el 3 de noviembre de ese mismo año?

2.4.1.1. Creemos que la respuesta es afirmativa con apoyo en la siguiente argumentación:

2.4.1.1.1. En primer término colacionamos pasajes de la sentencia C-401 de 2005, la cual hizo control constitucional a un aparte del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que sirvió para elucidar cuándo una Norma Internacional del Trabajo (NIT) hace parte de nuestro sistema jurídico (CP, art. 53, inc. 4°), y cuándo prevalece sobre él (CP, art. 93):

Los convenios internacionales del trabajo y el bloque de constitucionalidad en Colombia

17. De la exposición anterior se puede deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ha ido evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

La pregunta que surge de la demanda y de las intervenciones es la de si todos los convenios internacionales del trabajo deben considerarse automáticamente incorporados no solo a la legislación interna sino, además, al bloque de constitucionalidad, sin ningún tipo de distinción o de sustentación. En este proceso se han planteado varias posiciones al respecto que inciden en las tesis del demandante y de los intervinientes sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la expresión acusada - “los convenios.”

La Corte considera que la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Si bien todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna, varios integran también el bloque de constitucionalidad, en sentido lato o en sentido estricto.

El espectro de temas tratados en los convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso. El ámbito que tratan se extiende desde el relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo hasta el referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo, pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar.

Hasta el año 2002, Colombia había ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues bien, los convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo (como los convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los Nos. 29 y 105, relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la inspección de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios 81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).

Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte proceda a decidirlo de manera específica, caso por caso, tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas.

18. Desde la perspectiva mencionada, la Corte comparte el concepto expuesto por varios intervinientes acerca de que algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad. Estos convenios son los que la Corte ha indicado o señale en el futuro.

19. Así, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y sobre la aplicación de los principios de derechos de sindicalización colectiva.

A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo, como ya se vio, en la sentencia C-170 de 2004, en relación con los convenios 138, sobre la edad mínima, y 182, sobre las peores formas del trabajo infantil.

20. En conclusión, es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en sentencias anteriores.

El carácter normativo obligatorio de los convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes.

21. Lo anterior indica que de ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento laboral. Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos en el orden legal.

Adicionalmente, aquellos convenios que integran el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la Constitución y tales convenios. Por lo tanto, al resolver “el caso controvertido” – en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinación del alcance de las normas legales que también sean aplicables. Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevaler en el orden interno (C.P., art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver “el caso controvertido.”

22. La norma acusada es anterior a la Constitución de 1991. Ello explica que genere dificultades interpretativas y que no exprese claramente lo que se ha sentado en los párrafos anteriores, en aplicación de los artículos 53 y 93 de la Carta. Por eso, es necesario condicionar la interpretación de la expresión “convenios”.

(...)

Entonces, se condicionará la exequibilidad de la expresión “convenios” a que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia.

(...)


2.4.1.1.1.1. Y en relación con la diferencia entre lo que es el bloque de constitucionalidad en strictu sensu y en sentido lato, la misma alta corporación ha dejado establecido:

(...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagran derechos humanos cuya limitación se encuentra prohibida durante los estados de excepción (C.P., art. 93). ... Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquél estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por leyes estatutarias.” (Énfasis nuestro).

2.4.1.1.1.2. En resumen, lo hasta aquí reseñado permite colegir que los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva hacen parte del bloque de constitucionalidad strictu sensu y en esa medida prevalentes sobre nuestro ordenamiento jurídico, al tenor del primer aparte del artículo 93 constitucional. Así mismo existirán convenios, tratados internacionales, y normas de diverso orden, que servirán para hacer hermenéutica cabal de toda la legislación. Éste sería el bloque de constitucionalidad lato sensu, al tenor del segundo aparte del artículo 93 en mención.

2.4.1.1.1.3. Queda claro entonces que los Convenios 87 y 98, concretamente éste último, sería PREVALENTE en el presente caso sobre el aparte en discusión del Acto Legislativo número 1 de 2005, en los términos como se explicará a continuación.

2.4.1.1.2. En segundo término, partiendo de la premisa de que el Convenio 98 en mención hace parte del bloque de constitucionalidad en strictu sensu. veamos el tenor literal del artículo 4 del citado instrumento internacional:

Convenio OIT/98. Art. 8. Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

2.4.1.1.2.1. Pues bien, con estribo en la anterior NIT el Estado colombiano adoptó toda la normatividad que regula el tema de la negociación colectiva entre particulares, extensiva a trabajadores oficiales y empleadores públicos (CSTSS, arts. 3, 429, 430, 431, 432 a 462, 467 y ss). Dentro de éstas normas, el 467 define la convención colectiva como instrumento que fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia y el 477 lo de la prórroga automática de la convención en caso de que dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración del plazo inicialmente pactado, las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de no prorrogarla, a menos que se haya estipulado término diferente en la convención para la denuncia.


2.4.1.1.2.2. Entonces, sobre la base de la adopción de las medidas que estimulaban y fomentaban el pleno desarrollo y uso de los procedimientos de negociación colectiva, la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL, firmaron la Convención Colectiva de Trabajo cuya aplicación se depreca en este proceso, el 1 de noviembre de 2003, con un plazo inicialmente estipulado de cuatro (4) años, que iba hasta el 1 de noviembre de 2007, contando plazos de años según las reglas decimonónicas del Código Civil (Art. 67, modif.. art. 39, C.R.P.M.).

2.4.1.1.2.3. En curso el plazo pactado de vigencia para la CCT aludida, se expide el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo parágrafo transitorio número 3° previno: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos validamente estipulados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentran actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” (Subrayas del Juzgado).

2.4.1.1.2.4. Tal acto legislativo en sentir del Juzgado es incompatible con el bloque de constitucionalidad strictu sensu (léase NIT), el cual según se ha asentado arriba es prevalente sobre el sistema jurídico interno. En esta medida, se reitera, el susodicho acto legislativo, en el aparte que concita nuestra atención, no tiene la virtualidad de dejar sin efecto la Convención Colectiva de Trabajo válidamente celebrada entre la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL, cuyo plazo inicialmente pactado se hallaba en curso al momento de la promulgación de la referida reforma constitucional: por la potísima razón de que la NIT reseñada ampliamente hace parte del bloque de constitucionalidad en strictu sensu, y de acuerdo al artículo 8 del Convenio 98 OIT transcrito el Estado colombiano debía adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales, para estimular y fomentar entre empleadores y sus organizaciones y trabajadores y sus organizaciones, EL PLENO DESARROLLO Y USO DE PROCEDIMIENTOS DE NEGOCIACIÓN VOLUNTARIA, CON EL OBJETO DE REGLAMENTAR, POR MEDIO DE CONTRATOS COLECTIVOS, LAS CONDICIONES DE EMPLEO.

2.4.1.1.2.5. En consecuencia, montada la estructura legal que tenemos en el Código Sustantivo del Trabajo, en la parte referida al Derecho Colectivo del Trabajo, como desarrollo de un imperativo derivado de un convenio emanado de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, instrumento cuya prevalencia sobre el sistema jurídico patrio ha quedado fijada por la doctrina constitucional, no puede el Estado colombiano, mediante una reforma constitucional, desmontar los efectos que produce dicha estructura. Lo que debe hacer, si se trata de asumir con seriedad los compromisos internacionales adquiridos, conforme lo dicta el mismo convenio 98, artículo 11, es denunciarlo mediante acta comunicada, para su registro, ante el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

2.4.1.1.2.6. Se memora que el bloque de constitucionalidad tiene fuerza normativa. Así lo ha conceptuado la Corte Constitucional:

El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos derechos en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria de derecho para todos los asociados.

2.4.1.1.2.7. Por todo lo expuesto en precedencia, en el presente asunto, respecto de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1 de noviembre de 2003 por la ESSA S.A. E.S.P. y SINTRAELECOL, no producirá ningún efecto el aparte del Parágrafo Transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, que aherroja las reglas pensionales de carácter convencional después del término inicialmente estipulado, cuyo vencimiento se produjere después de promulgada la polimencionada reforma. Máxime, si a la actora le faltaban sólo tres (3) días para el cumplimiento total de requisitos exigidos por la CCT para obtener status de pensionado.



2.4.1.1.3. Se condenará pues a la ESSA a reconocer y pagar a la actora pensión de jubilación conforme lo previsto en el artículo 70 de la CCT en mención, a partir del 4 de noviembre de 2007, en cuantía igual al 75% del total del salario promedio del último año anterior al cumplimiento de tales requisitos, de acuerdo al parágrafo 2 del artículo 23 convencional. Si no se probare un total del salario promedio del último año anterior al cumplimiento de requisitos, superior a la suma probada en el aparte 2.2.1.) de los HECHOS PROBADOS, igual a $ 6.267.168,00, ésta será la cantidad sobre la cual se deducirá el porcentaje pensional. Se indexará cada mesada insoluta teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, IPC.

2.4.1.1.4. No obsta agregar, que la CCT en mención campea en el expediente en copia informal con constancia de depósito como lo exige el artículo 469 del CSTSS, en un ejemplar que obra entre folios 1 y 2. Memórese que conforme el 54A del CPTSS, se reputan auténticas las reproducciones simples de las convenciones colectivas de trabajo. Tampoco obsta agregar que la ESSA S.A. E.S.P., es una sociedad por acciones prestadora de servicios públicos domiciliarios, sujeta a la Ley 142 de 1994, y en esa medida sometida al derecho privado. En este sentido sus trabajadores, particulares o privados, no están sometidos a las restricciones del empleado público en materia de negociación colectiva.

2.5. Toda la disquisición antedicha constituye pronunciamiento implícito respecto de las excepciones de mérito propuestas por el demandado.

2.6. Se condenará en costas a la parte demandada.











DECISION

Por lo expuesto, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE,

PRIMERO. DECLARAR que la promotora del proceso, señora SARA LAGOS RUIZ, cumplió a cabalidad, desde el 4 de noviembre de 2007, los requisitos que establece el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA, SINTRAELECOL, para obtener derecho a pensión de jubilación.

SEGUNDO. ORDENAR en consecuencia, a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., a reconocer y pagar, a SARA LAGOS RUIZ, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, pensión de jubilación convencional a partir del 4 de noviembre de 2007, en cuantía igual al setenta y cinco por ciento (75%) del total del salario promedio del último año anterior al cumplimiento de tales requisitos, el cual quedó probado en la suma de $ 6.267.168,00, salvo que se demostrare una suma superior.

TERCERO. ORDENAR la indexación de cada mesada insoluta, desde la fecha de causación y la fecha de pago efectivo, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, emitido por el DANE.





CUARTO. COSTAS en esta instancia a cargo de la ESSA S.A. E.S.P.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina, lo resuelto dentro de ella queda notificado a las partes en ESTRADOS, y se firma por sus intervinientes.

El Juez,




LUIS JAVIER AVILA CABALLERO

La Secretaria,



SILVIA JULIANA CORTÉS FORERO

sentencia de negacion de Martha Ramirez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL


Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 29907
Acta No. 14
Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP “ELECTROCOSTA S.A. ESP” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, de fecha 29 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por ESCOLÁSTICO ROMERO REY.

I. ANTECEDENTES

Escolástico Romero Rey demandó a Electrocosta para obtener la devolución de los descuentos efectuados de su pensión de jubilación convencional, equivalentes a la mesada de la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales desde diciembre de 2002, con los intereses de mora.

En apoyo de esas súplicas, afirmó que laboró para la Electrificadora de Bolívar de 27 de octubre de 1978 a 15 de agosto de 1998, y con Electrocosta hasta el 16 de noviembre de 1998; que la empleadora le reconoció una pensión de jubilación a partir de 16 de noviembre de 1998, en virtud del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1977 y el 20 de la convención de 1982-1983, prestación que estaría vigente hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la de vejez; que la empleadora elaboró un acta para legalizar la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez y a partir de diciembre de 2002 empezó a compartir las dos prestaciones.

Electrocosta se opuso a las pretensiones, admitió los hechos 1 y 2, el 3 parcialmente y de los demás adujo que no los afirma ni los niega o porque no son hechos. Invocó en su defensa las excepciones de falta de legitimación por pasiva, carencia de causa para pedir y prescripción.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 10 de junio de 2005, declaró no probadas las excepciones, condenó a pagar la pensión completa, la diferencia por la compartibilidad y la indexación de la deuda.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

De la decisión apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.

El ad quem citó el acta que milita a folio 21 del informativo, mediante la cual le fue reconocida la pensión de jubilación al demandante, en aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente entre los años 1976-1977, de la que transcribió un breve fragmento y aseveró que allí se señala “que a partir de que el ISS de (sic) reconozca pensión de jubilación al señor ROMERO REY, la empresa solo pagaría la diferencia resultante entre la reconocida por el ISS y la reconocida por la empresa.”

Relacionó y examinó el contenido de los documentos de folios 22, 24, 193 a 198, 242 a 248 y 377 y arguyó que no se discuten el contrato de trabajo ni los extremos (folio 407), ni que el demandante fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo 1976-1978.

Refirió, respecto de la naturaleza jurídica de la pensión reconocida por la demandada al demandante, que el acta de reconocimiento de la prestación (folio 21) señala que lo fue en aplicación del artículo 5 de la convención colectiva 1976-77, que se halla a folios 236 a 240 del primer cuaderno, y explicó que son varias las razones de las que colige el carácter convencional de la pensión otorgada, y no el legal que esboza la empleadora, en razón de que en el texto del acta y en el de la convención, se infiere “que fue (sic) un acuerdo entre las partes pactar la pensión de jubilación establecida convencionalmente de manera diferente e independiente de la reconocida por la ley.”

Enfatizó que “Lo anterior lo corrobora el hecho que para la fecha de vinculación laboral del actor a la Electrificadora de Bolívar, el 27 de octubre de 1978, ya se había producido la entrada en vigencia de los reglamentos del I.S.S. en la ciudad de Cartagena (marzo 3/69), en ese estado de cosas era imposible que el actor acumulara 10 años antes de esa fecha, como lo estableció el decreto 3041 de 1966 en sus preceptos 60 y 61, para que el actor fuese beneficiario de un régimen legal diferente al reglamentado por el I.S.S.”

Y concluyó que “Solo si el actor hubiera sumado al 3 de marzo de 1969, 10 años de servicios continuos en la empresa demandada se podría entender que el empleador le reconociera una pensión de jubilación de origen legal que luego fuera sustituida por el ISS, correspondiéndole al empleador el pago del mayor valor respecto de la pensión de vejez. Pero ello no fue el caso, porque la demandada a sabiendas que el actor no le cobijaba ningún régimen de transición, procedió a reconocer la pensión convencional como efectivamente lo hizo a partir deL (sic) 16 de noviembre de 1998 (fl. 21), ya que para esta fecha habiendo cotizado al ISS a favor del actor por mas (sic) de 20 años, aun (sic) no llenaba los requisitos exigidos en los reglamentos del ISS para la pensión legal de vejez.”

De otra parte, el ad quem, respecto de la relación entre la pensión reconocida por la demandada al demandante y la otorgada a éste por el Instituto de Seguros Sociales, reprodujo el texto de una sentencia suya, de 27 de enero de 2004, dentro de un proceso en el que Electrocosta actuó como demandada, y añadió que esa providencia fue confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 19 de julio de 2005, cuya radicación se abstuvo de citar; adujo que en igual sentido se pronunció en otra de 30 de junio de 2005, que tampoco identificó con número de radicación, y remató su exposición de motivos declarando que la pensión que la demandada le reconoció al actor, a partir de 16 de noviembre de 1998, es de estirpe convencional según las voces de la cláusula 5 de la convención colectiva como así se señala en el acta de reconocimiento (folio 21), prestación que estimó independiente y compatible con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva.

Con esa finalidad propuso un cargo que no fue replicado.

CARGO ÚNICO:
Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Para su demostración no discute el entendimiento que hizo el Tribunal respecto de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo, aunque afirma no compartirlo.

Critica al juzgador porque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 no le mereció incidencia alguna en la resolución del conflicto, y de otros sobre la legitimidad y tratamiento de las pensiones extralegales, pese a que esa materia fue uno de los aspectos más claramente previstos en esa reforma constitucional.

Asevera que no aludió a esa circunstancia en su apelación de 17 de junio de 2005, porque fue anterior a la reforma pero la sentencia se profirió en su vigencia, por lo que resultaba forzoso que el fallador incluyera las motivaciones que tuviera al respecto tomando en cuenta que se había modificado a nivel de la Carta Magna el marco jurídico y social del sistema de seguridad social y en particular el de pensiones que, por ser reforma constitucional, salvo las excepciones previstas, es de ejecución inmediata porque cambia el esquema filosófico o conceptual dentro del que se debe proceder a la aplicación de las leyes, lo que es de obligatorio e inmediato cumplimiento para los jueces.

Transcribe el parágrafo 2 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y dice que ese texto representa una prohibición absoluta, hacia el futuro, de las pensiones extralegales, como la del demandante, lo que supone la necesidad de considerar el efecto que sobre ella pudiera tener la reforma constitucional.

Reproduce algunos párrafos de la exposición de motivos del referido acto legislativo (proyecto 127 de 2004 - Cámara) y añade que son muchas más las consideraciones allí incluidas sobre el tema, por lo que es superfluo reseñarlas, argumentos que en gran medida son ya conocidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte, por haber sido ventilados en otros cargos de casación, sólo que en el presente proceso, por primera vez, se está frente a una sentencia de segunda instancia proferida con posterioridad a la expedición de ese acto legislativo, y resulta indispensable saber si tiene o no efectos sobre el sistema pensional y en concreto con las pensiones extralegales.

Copia el parágrafo transitorio 3 del artículo 1 del aludido acto legislativo e insiste que no está en discusión la pensión reconocida fundamentada en la convención 1976-1977, de hace 30 años, lo que significa que al momento de la expedición del acto legislativo mencionado no corría “el término inicialmente estipulado”, por lo que para tales convenciones la finalización de su efecto jurídico respecto de las condiciones pensionales especiales, fue automático.

Enfatiza que la Constitución prima sobre la ley y prevalece sobre los convenios particulares, así se trate de pactos o convenciones colectivas de trabajo, lo que supone que con el efecto del acto legislativo desapareció el beneficio convencional discutido, por lo menos frente a la posibilidad de su individualidad que permite el paralelismo con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Arguye que la dualidad de pensiones de los regímenes especiales y los exceptuados fue lo que se eliminó con la nueva expresión constitucional, por su efecto nocivo en el desarrollo del país, por lo que un pronunciamiento judicial que prohíje esa dualidad pensional resulta abiertamente contrario al mandato constitucional y supone una aplicación indebida de los preceptos legales que pretenden desarrollarlo, así ellas se hayan dictado con anterioridad, y se deben acoplar a la nueva filosofía constitucional o inaplicarlos por efecto de la excepción de inconstitucionalidad.

Advierte que la vigencia prevista hasta julio de 2010 se refiere al caso hipotético de una convención o pacto celebrado antes de la expedición del acto legislativo, que hubiera estipulado un término de vigencia que condujera a una fecha posterior al 31 de julio de 2010, que no es el caso presente.

Expone que ello explica suficientemente las razones por las que solicita identificar el efecto de la expedición del acto legislativo en las pensiones extralegales, porque se considera que es una orientación que puede permitir un control al desangre económico producido por los excesos en los costos de algunas pensiones que, como en el caso presente, han perdido su sentido tutelar sobre situaciones en que se ha concretado un determinado riesgo, pues son adicionales a la pensión prevista en el sistema de seguridad social, como la adecuada para cubrir esa contingencia y la comprensión y aplicación de las disposiciones que permitían la compatibilidad de pensiones, como consecuencia de un accidente normativo y no de una clara intencionalidad del legislador, que deben ser reconsideradas por el costo que ellas involucran como un claro desestímulo a la productividad, a la inversión y a la posibilidad de ampliación de la capacidad de empleo, dado que el beneficio de un individuo que recibe dos pensiones no puede prohijarse en perjuicio de los muchos que no tienen empleo y, por ello, ningún ingreso.

Y concluye aduciendo que esto último, atinente al control y exclusión del efecto nocivo de las pensiones extralegales, es lo que quiso entronizar la reforma constitucional, como se deriva de la lectura de su exposición de motivos, que no es argumento directo suyo sino que lo toma de la expresión del constituyente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Tribunal se apoyó en los preceptos legales que regulan el tema de la compartibilidad de las pensiones, la convención colectiva de trabajo y la fecha de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la empleadora al demandante, inferencias que llevaron a ese juzgador a concluir que es compatible con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, la censura se duele de que el Tribunal no hubiera aplicado al caso estudiado el parágrafo transitorio 3 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2005, con lo que persigue que se determine por la vía del puro derecho que la pensión que reconoció al actor no podía ser compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, por estimar que los efectos de esa reforma constitucional, respecto de las condiciones pensionales especiales, así lo impiden.

Al haberse encauzado el ataque por la vía directa permanecen incólumes los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, lo que permite solamente la disquisición jurídica del punto en discusión y, por tanto, no es materia de controversia que al trabajador la empleadora le reconoció una pensión de jubilación de estirpe convencional a partir de 16 de noviembre de 1998; que debido a que la entidad demandada afilió a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, éste le otorgó una pensión de vejez desde el 1 de julio de 2002; que Electrocosta optó por deducir de la pensión de jubilación el valor de la pensión de vejez, con efectividad al 1 de diciembre de 2002; y que la pensión concedida al demandante aparece consagrada en la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1977, aclarada en la cláusula 20 de la convención colectiva 1982-1983 en el sentido de no tener en cuenta la pensión de vejez del ISS.

El cargo somete a la consideración de la Corte este problema jurídico: ¿en fuerza de los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos, los beneficios, las prerrogativas o las condiciones, de estirpe pensional, legítimamente adquiridos al amparo de convenciones colectivas, se extinguen definitivamente al perder éstas su vigencia? Su solución demanda un examen ponderado, reflexivo y sensato de ese acto reformatorio de la Carta.

Se advierte de la lectura del Acto Legislativo lo extraño que resulta que la Constitución Política se ocupe, con tanta concreción, especificidad, minuciosidad y detalle, de aspectos tan puntuales en materia pensional, que, en verdad, se corresponden con la tarea natural y propia del legislador.

Esa posición adoptada por el constituyente delegado comporta la dificultad de introducirle las reformas y modificaciones que dicte la realidad social, siempre cambiante, siempre variable y siempre dinámica, por las estrictas exigencias constitucionales que han de cumplirse en perspectiva de reformar las preceptivas de la Carta Política.

Una norma de tanta trascendencia jurídica y social, desafortunadamente, no exhibe la claridad deseable, en el horizonte de la inteligencia fácil de su texto, de la comprensión acorde con su finalidad, lo que, de contragolpe, evitaría interpretaciones dispares, que flaco servicio prestan a la seguridad jurídica del país. Faltó, en realidad, la adecuada precisión, el tratamiento coherente y armónico y el rigor del lenguaje.

Empero, ello no impide considerar que del texto del aludido acto reformatorio de la Constitución no se infiere, como lo pretende la censura, que automáticamente dejaron de tener vigencia y efectos jurídicos los acuerdos sociales pactados entre empleadores y sindicatos en materia de pensiones, y mucho menos, los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma constitucional. Y en este asunto debe tenerse en cuenta que la pensión extralegal que se le reconoció al demandante fue consagrada en una convención colectiva de trabajo que se suscribió en el año 1982 y que ese derecho prestacional ya había ingresado al patrimonio de su titular desde el 16 de noviembre de 1998, cuando se le otorgó la prestación, es decir, muchos años antes del 25 de julio de 2005, fecha de la publicación inicial del Acto Legislativo en el Diario Oficial No. 45980.

Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. “Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”.

Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho.

Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica:

“A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.”

De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones.

Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos:
“Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.”

Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo” , pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional. Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución.

Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.


Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor.

Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente.

Sin costas en casación porque no hubo oposición.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, de fecha 29 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió ESCOLÁSTICO ROMERO REY contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP “ELECTROCOSTA S.A. ESP”.


Sin costas en casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.









GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA














ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS


LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ













CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ











MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria