lunes, 11 de abril de 2011

Conflicto Colectivo disposiciones_generales 32


Disposiciones generales
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3833]  ART. 429.—Definición de huelga. Se entiende por huelga la suspensión colectiva, temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa *( con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos )* y previos los trámites establecidos en el presente título.( ART. 449., L. 48/68. ART. 3º).
* NOTA:  El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente por la sentencia C-858 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en el entendido de que tales fines no excluyen la huelga atinente a la expresión de posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación, oficio o profesión.
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3834]  COMENTARIO.—Conflictos laborales.  Según la OIT, los conflictos que se originan en la relación de trabajo pueden ser:
a) Conflictos jurídicos o de derecho.  Versan sobre la interpretación o alcance de una norma jurídica, ya se trate de ley, convención o pacto colectivo, laudo arbitral o contrato individual, y
b) Conflictos económicos o de intereses.  Son aquellas controversias que se suscitan no sobre la interpretación de un derecho sino sobre una reivindicación que tiende a modificar un derecho existente o a crear un derecho nuevo.
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3834-1]  COMENTARIO.—Conflictos jurídicos. El conflicto jurídico puede ser de naturaleza individual o colectiva, según si la controversia afecta los derechos individuales de una o más personas, o si afecta los derechos de una colectividad de trabajadores. Estos conflictos, por referirse siempre a la aplicación e interpretación de normas, deben ser resueltos por el juez, dentro de la jurisdicción y competencia asignada por la ley.
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3835]  COMENTARIO.—Conflictos económicos.  El conflicto económico o de intereses es, por lo general, de naturaleza colectiva: son los trabajadores colectivamente considerados (y generalmente organizados en sindicatos) los que aspiran, mediante negociación con el empleador, a la creación de nuevas normas que regulen las condiciones de trabajo. Por su naturaleza colectiva el conflicto económico se conoce con el nombre de conflicto colectivo de trabajo. Para su solución no se acude a los procedimientos judiciales tradicionales, sino a la negociación colectiva, entre patronos y grupos de trabajadores, a la huelga y al tribunal de arbitramento ( ART. 3º).
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3836]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. Garantía constitucional.  “El derecho de huelga se constituye en una de las más importantes conquistas logradas por los trabajadores en el presente siglo. Se trata de un instrumento legítimo para alcanzar el efectivo reconocimiento de aspiraciones económicas y sociales que garanticen justicia en las relaciones obrero-patronales y un progresivo nivel de dignidad para el trabajador y su familia, cuya consagración constitucional, desde la reforma de 1936, ha representado la más preciosa garantía del ordenamiento positivo para la salvaguarda de los derechos laborales y para el desarrollo de un sistema político genuinamente democrático”. (C. Const., S. Tercera de Revisión, Sent. T-443, jul. 6/92).
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3838]   DOCTRINA.—La finalidad de la huelga, en el campo del derecho laboral.  “Para que una huelga penetre en la esfera del derecho laboral se requiere que el conflicto tenga por objeto la modificación o el mejoramiento de las condiciones de prestación de los servicios. Cuando la pretensión que anima al movimiento concretado en la acción directa es distinta, podrá estarse ante el hecho de una huelga, pero no ante una huelga dentro del derecho laboral.
De ese principio puede derivarse una teoría sumamente sencilla y sólida: la de que en todos los casos en que, cumplidas las formalidades legales, la cesación colectiva y concertada de los trabajadores tienda a una de esas mejoras laborales, la huelga no puede ser calificada de ilícita, sino ejercicio adecuado de un derecho reconocido. Por el contrario, cuando la abstención laboral tienda a objetivos ajenos al contrato de trabajo, a las condiciones materiales y morales de la prestación de las tareas, entonces la medida de fuerza escapa al derecho del trabajo, y suele penetrar más o menos furtivamente en el terreno del derecho político, o en el de la política sin derecho”. (G. CABANELLAS, RUSSOMANO, R.V. Los conflictos colectivos de trabajo y sus soluciones, pág. 74, 1979).
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3838-1]   JURISPRUDENCIA  .—El paro colectivo de labores no es derecho como la huelga.  "La huelga es un derecho tutelado en el capítulo 2, del título II de la Carta Política de 1991, pero no es una institución autónoma y plena que puedan ejercer los trabajadores para resolver un conflicto económico o de interés, o un conflicto jurídico, sin que previamente se agoten unos trámites, si se trata de una clase de conflicto susceptible de ser resuelto en esta forma, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de derecho esencial o no esencial.
Precisamente la ley colombiana distingue con claridad el conflicto jurídico  como aquél que surge entre el empleado y el empleador sobre la interpretación de un derecho nacido y actual, de la ley, de un acto administrativo, de un contrato o de un pacto colectivo.
Este conflicto jurídico puede ser individual o colectivo. Es jurídico individual  cuando afecta el derecho de una persona, bien sea de uno o más individuos, y es jurídico colectivo  cuando la afectación toca a una colectividad laboral, como el incumplimiento de un pacto o convención colectiva.
Por su parte, el conflicto económico o de interés es el que surge entre el empleado y el empleador, y que no se refieren a la interpretación de un derecho adquirido, sino que se orienta a su modificación o a su creación, si no existe.
Dicho conflicto económico o de interés, cuando es de carácter colectivo se desarrolla a través de diferentes etapas tales como la denuncia de la convención colectiva, arreglo directo, celebración de la convención colectiva o la huelga  si no existe acuerdo, sobre el conflicto económico o de intereses.
Como puede observarse, la huelga, como derecho, está precedida de pasos previos, y para solucionar conflictos económicos o de interés, pero nunca para ejercer actos de fuerza como el “paro”, que ya no es un derecho porque se omiten los trámites previos, y porque se trata de una medida de hecho.
En el caso bajo examen, el conflicto, de una parte era al parecer un conflicto jurídico que en nuestro derecho no se resuelve mediante la huelga, y menos con el “paro” o cese de actividades intempestivo, pues era el juez quien debía resolver el incumplimiento del pacto celebrado con la Nación, y de la otra, no puede hablarse de que hubo “huelga”, pues no le precedieron las etapas previas, y mal podía ejercitarse tal derecho si recaía sobre un servicio público esencial como lo es el de la salud.
(...)
Como puede observarse, lo ocurrido en los hospitales no fue una huelga sino un “paro”, y se realizó la suspensión de actividades en un servicio público esencial. Por disposición del artículo 430, literal c) del Código Sustantivo del Trabajo, está prohibida la huelga en los servicios públicos.
(...)
Revisado el expediente se observa que no es cierto que el Estado haya cerrado intempestivamente los hospitales en donde se produjo el cese de actividades, o que les haya impedido laborar a los empleados, motivo por el cual no es cierto que el Estado haya provocado el cese de actividades, o impedido laborar a sus servidores públicos, o que haya cerrado intempestivamente las dependencias oficiales y no hayan podido laborar los empleados por dicha causa, motivo por el cual tampoco están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda por estos aspectos.
Tampoco se demostró en el curso del proceso que estos actos acusados se hayan expedido por funcionario incompetente, con serias irregularidades, abuso o desviación de poder, o falsa motivación, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda”. (C.E. Sent. 1348, sep. 30/99, M.P. Javier Díaz Bueno).
HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3838-2]   JURISPRUDENCIA  .— La huelga por solidaridad no está prohibida por la Constitución.  "...la huelga constituye un instrumento de vital importancia en el marco de las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores, toda vez que sirve de medio legítimo de presión para alcanzar mejores condiciones de trabajo y, de esa manera, un equilibrio y justicia sociales, así como el respeto de la dignidad humana y la materialización de los derechos del trabajador.
(...).
Cuando es imputable al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones salariales, la huelga no sólo constituye un mecanismo de presión legítima para obtener mejores condiciones laborales, sino para exigir a aquél el cumplimiento de dichas obligaciones.
¿Qué se debe entender por la expresión “obligaciones salariales”, contenida en la norma acusada?
Teniendo en cuenta que las obligaciones a que alude la norma están calificadas por el adjetivo salariales,  es evidente que están restringidas a las que se deriven del incumplimiento del pago del “salario”.
(...).
La huelga por solidaridad consiste en la facultad que tienen los empleados sindicalizados o no sindicalizados, de participar en la huelga promovida por trabajadores de otra empresa o establecimiento que están inmersos en un conflicto laboral con su empleador. Es, pues, subsidiaria a la huelga principal que promueven los trabajadores directamente afectados.
El tratadista Mario De la Cueva define esta figura como “la suspensión de labores realizada por los trabajadores de una empresa, quienes sin tener conflicto alguno con su patrono, desean testimoniar su simpatía y solidaridad con los trabajadores de otra empresa, los cuales sí están en conflicto con su patrono” (21) .
(21) El nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo II. México, 1979, pág. 893.
(...).
El sentido y alcance del derecho de huelga alcanzó una nueva dimensión a instancias del constituyente de 1991 dado que, mientras en la Constitución de 1886 el derecho de huelga estaba proscrito para cualquier servicio público, en la actual Carta sólo se excluye de su disfrute a los trabajadores de la esfera de los servicios públicos esenciales que determine la ley. Claro es entonces que hoy, por regla general, el derecho de huelga se predica de los trabajadores vinculados a los servicios públicos, a menos que tales servicios correspondan al catálogo de los esenciales por disposición legal, caso en el cual, a pesar de que los respectivos trabajadores se encuentren sindicalizados, el derecho de huelga se halla al margen de su patrimonio jurídico laboral.
Por ello mismo, si el constituyente consagró la garantía para ejercer el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales —con lo cual se busca garantizar la continuidad de su prestación en atención al interés general que se vería conculcado—, es de entender que también prohijó el ejercicio de sus distintas modalidades o manifestaciones, entre las cuales milita la denominada huelga por solidaridad. Entonces, si este derecho tiene un alcance amplio que en modo alguno sugiere la exclusión de la modalidad en comento, no cabe duda de que tal ejercicio solidario goza de pleno y legítimo sustento constitucional.
(...)
En este orden de ideas, se halla cobijada por dicha garantía constitucional, por ejemplo, la huelga que adelanten los trabajadores de una empresa en solidaridad con otros que están en huelga con un empleador distinto, cuando unos y otros se encuentren vinculados a una federación o confederación sindical, u ostenten cualquier otra ligazón que habilite la participación solidaria". (C. Const., S. Plena, Sent. C-201, mar. 19/2002, M.P. Jaime Araújo Rentería).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3839]  ART. 430.—Subrogado. D.E. 753/56, art. 1º. Prohibición de huelga en los servicios públicos.  De conformidad con la Constitución Nacional está prohibida la huelga en los servicios públicos.
Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.
Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:
a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;
b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;
c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas;
d) Las de establecimientos de asistencia social de caridad y de beneficencia;
e) *( Las de plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados )* ;
f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones;
g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal;
h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno;
i) Derogado. L. 48/68, art. 3º, num. 4º  (0691, 3981, 3982).
NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-075 del 20 de febrero de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
DERECHO DE HUELGA Y SERVICIOS PÚBLICOS
[§ 3840]  C.N.
ART. 56.—Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.
La ley reglamentará este derecho. (...).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3840-1]  COMENTARIO.—El artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el D.E. 753/56, art. 1º ), está vigente y no se opone al artículo 56 de la nueva Constitución Nacional, por cuanto esta última norma no ha sido reglamentada por el legislador, a quien corresponde definir cuales son los servicios públicos esenciales, para efectos del ejercicio del derecho de huelga (véase además el art. 85 de la C.N. C.N. ART. 85.).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3840-2]  L. 31/92.
ART. 39.—(...). Para los fines del artículo 56 de la Constitución Política, defínese como servicio público esencial la actividad de banca central.
NOTA:  Dijo la Corte Constitucional “La exequibilidad de este inciso, que aquí se declara, se limita expresamente a los motivos aducidos en esta sentencia, y concretamente al examen a la luz del artículo 56 de la Constitución” (S. Plena, Sent. C- 521, nov. 21/94).
[§ 3840-3]  L. 100/93.
ART. 4º—Del servicio público de seguridad social.  La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3840-4]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga en los servicios públicos. La falta de reglamentación impide su ejercicio . “Es de apreciar además, que la falta de reglamentación legal sobre la huelga en los servicios públicos prevista en el mismo artículo 56 de la Carta, impide en últimas su ejercicio, pues su desarrollo en la práctica requeriría una reglamentación diferente e independiente a la del régimen de huelga ordinario, como que la parálisis en el servicio debe prever condiciones que no impidan el ejercicio de los derechos fundamentales del resto de los asociados, ni le causen a éstos un perjuicio generalizado por la falta de su prestación.
Así, hasta tanto la ley no reglamente el artículo 56 de la Constitución, el Estado no está autorizado para sustraerse de la obligación de garantizar a la sociedad la prevalencia del interés general expresado en la prestación de los servicios públicos.
La Constitución derogó las normas abiertamente incompatibles con sus mandatos, en tanto que las vigentes en relación con el derecho de huelga para el momento en que la Constitución cobró vigor, no lo han sido por no encerrar su tenor incompatibilidad con las normas superiores, resultando viable su aplicación en el presente caso”. (CSJ, Sec. Primera, Sent. homologación, sep. 29/94, Rad. 7172, M.P. Ramón Zúñiga Valverde).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3840-5]   JURISPRUDENCIA  .— Servidores públicos: participación en el cese de actividades de servicios clasificados como esenciales. Sanciones. (...).   "6.1. El Código Único Disciplinario —Ley 200 de 1995—, en su artículo 41, numeral 8º, consagra como conductas prohibidas para el servidor público y particulares que ejercen funciones públicas “el propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador”, conducta que puede ser sancionada, entre otras, con la remoción del cargo. Por tanto, para este evento específico, el ente estatal correspondiente, a efectos de determinar e individualizar la participación del empleado en el cese de actividades, deberá agotar el procedimiento que establece el mencionado código, antes de ordenar la suspensión o remoción del funcionario respectivo. En estos eventos, es obligatorio agotar este procedimiento, independientemente de si la autoridad correspondiente ha declarado la ilegalidad.
6.2. No puede el ente estatal correspondiente, escoger entre dar aplicación al Código Único Disciplinario, o al Código Sustantivo del Trabajo (art. 450, num. 2º), pues como se ha dicho en esta providencia, es necesario agotar previamente un procedimiento a fin de garantizar los derechos a la defensa y debido proceso del empleado.
En consecuencia, cuando se configure una o varias de las conductas señaladas en los casos señalados en el artículo 41, numeral 8º del Código Único Disciplinario, el procedimiento aplicable para despedir al servidor público, no podrá ser otro que el establecido en este código.
Corolario de lo anterior, es que la aplicación del artículo 41, numeral 8º del Código Único Disciplinario, no puede estar condicionada a la existencia de la declaración de ilegalidad del cese de actividades decretada por la autoridad correspondiente, pues en aquellos servicios públicos definidos como esenciales por el legislador, en los que se desarrolle cualesquiera de las conductas que el mencionado estatuto establece como prohibiciones, procederá, si el ente sancionador lo considera conveniente, la aplicación de los correctivos en él previstos, sin que sea necesario para el efecto, la declaración de ilegalidad correspondiente.
6.3. No obstante lo anterior, si el servidor público a sancionar, goza de la garantía del fuero sindical, será necesario que previa o concomitante con la aplicación del Código Único Disciplinario, se solicite la declaración de ilegalidad del cese de actividades, o la calificación judicial de la justa causa por el juez laboral, en los términos del artículo 113 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, para que sea procedente su despido. No puede emplearse el mencionado estatuto, como un instrumento “legal” para desconocer derechos de rango fundamental como lo son el derecho de asociación y libertad sindical, y cuya principal garantía se encuentra en el fuero sindical.
En consecuencia, la aplicación del régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será necesaria la intervención del juez o la declaración de ilegalidad del cese, para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado con esta garantía sindical". (C. Const., Sent. SU-36, ene. 27/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    OIT     
[§ 3840-6]   JURISPRUDENCIA  .— Huelga en los servicios públicos. Poder vinculante de las recomendaciones de los órganos de control de las organizaciones internacionales.  “...2. Diferencia entre las recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus órganos de control. “ Como se enunció anteriormente, el comité de libertad sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al consejo de administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la organización. En este caso, el consejo recibió el informe del comité y sus recomendaciones, y encontró que el asunto no requería mayor investigación, ni modificó los textos que se le presentaron; antes bien, los asumió, los incorporó a las actas de la reunión, y los publicó como parte de su informe oficial de esa sesión a la comunidad de Estados miembros; por tanto, esta recomendación constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado parte del tratado constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del consejo de administración (arts. 24 y ss.) (...)
Esta Sala encuentra entonces que la posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento jurídico colombiano —en el que se incluyeron los convenios 87 y 98 de la OIT—, y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe insistir en resaltar que las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artículo 93 superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares.
La desidia del gobierno frente a las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia, no puede ser fuente de derechos para la administración, ni causal de extinción de los derechos de los trabajadores. Al amparar los derechos invocados por los accionantes, la Corte no sólo está protegiendo derechos constitucionales, sino que está llamando la atención al gobierno sobre el deber de cumplir en el orden interno los compromisos que libremente adquirió en el plano de las relaciones internacionales, para que los derechos de las personas consignados en los tratados no queden como meras buenas intenciones manifestadas externamente y desdichas en el país. Dado que el Estado colombiano se obligó para con los otros miembros de la OIT a garantizar los derechos de los trabajadores, y en lugar de hacerlo los violó, debe restablecerse el imperio de la Constitución". (C. Const., Sent. T-568, ago. 10/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3840-7]   JURISPRUDENCIA  .— Recomendaciones OIT son textos orientativos. Suspensión de labores en los servicios públicos esenciales.  "Encuentra la Sala propicia esta oportunidad para fijar su posición doctrinaria sobre la competencia y trámite que rige en Colombia para la calificación de un paro colectivo de labores, reglados en los artículos 451 del Código Sustantivo del Trabajo, 63 y 66 del Decreto 1469 de 1978 y disposiciones reglamentarias.
Como se advierte, no es la “invitación” del comité ni la “recomendación” del consejo de la OIT una sentencia ni una norma de derecho. Así lo entendió también el Tribunal Constitucional Español en análisis particular sobre la aplicación del Convenio europeo de derechos humanos y de los convenios de la OIT. Las recomendaciones, sentenció, “si bien, como es obvio, distintas de los convenios y sin alusión directa en el artículo 10.2 de la Constitución, son textos orientativos que, sin eficacia vinculante, pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios”  (STC-38/81, FJ4º).
En el plano nacional, en lo atinente a la suspensión de labores en los servicios públicos esenciales, para los cuales se ha dispuesto un trámite administrativo informal, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 1469 de 1978, huelga recordar el principio de subsistencia de la legislación preexistente a una nueva norma constitucional cuando aquélla resulta compatible con ésta, tal cual lo expresa el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 y reconoció la Sentencia C-014 de la Corte Constitucional, del 21 de enero de 1993 con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón. De suerte que las disposiciones anteriores a 1991 en las que el legislador ya había prohibido la realización de huelgas en ciertos servicios públicos, por considerarlos de continuidad indispensable para la comunidad, al acompasarse con el mandato contenido en el primer inciso del artículo 56 de la Carta no se estiman subrogados por ella.
Vale decir, el canon 430 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por el primer precepto del Decreto Extraordinario 753 de 1956, es regla imperativa y mantiene su vigencia y eficacia, por lo que las actividades allí enlistadas en las que no se permite el cese de las mismas, entre ellas el servicio de aseo, no violenta la Carta fundamental, tal cual se colige del fallo C-450 del 4 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional cuyo ponente fue el doctor Antonio Barrera Carbonell.
(...)
Pero preocupa también en sumo grado, vislumbrar a priori una actitud descalificadora del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, simplemente por tratarse de un órgano estatal, pues de ese modo cabe poner en tela de juicio a los jueces de cualquier país democrático, incluidos sus altos tribunales, en tanto siendo partes integrantes e inescindibles del Estado les corresponde dirimir los conflictos en donde uno de los litigantes sea un ente oficial. Particularmente en Colombia sería poner en tela de juicio la imparcialidad y ponderación del Consejo de Estado, en el control que deberá ejercer sobre la providencia de calificación de ilegalidad de un paro, de acuerdo con el primer inciso del artículo 451, in fine, del Código Sustantivo del Trabajo. Por manera que cualquier acusación contra el ente ministerial, por violación del debido proceso, debe ser sometida al escrutinio del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, garante de los derechos de los trabajadores, del sindicato y de la entidad afectada.
Por último, la Corte anota que la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales, como lo es el de justicia, responde a una necesidad social y no a razones de Estado ni a intereses de un gobierno, por lo que la participación de sus servidores en cualquier suspensión colectiva de labores constituye al menos, objetivamente hablando, una transgresión de la ley, respecto de la cual no sirve de excusa orden alguna de autoridad superior, ni mucho menos de la organización gremial ni sindical a la que pertenezca el partícipe en el mismo". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 11.731, oct. 8/99. M.P. Carlos Isaac Náder).
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3841]  D. 99/65.
ART. 1º—En cualquier caso en que se presentare de hecho la suspensión de actividades en empresas, establecimientos o entidades de servicio público, directa o indirectamente a cargo del Estado, sus directores procederán a tomar, con el concurso de las autoridades, las medidas necesarias para garantizar la continuidad en la prestación de tales servicios, sin perjuicio de las sanciones que se aplicarán a los trabajadores que hayan promovido o participado en el cese de actividades.
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3842]  D. 99/65.
ART. 2º—En cualquier caso en que se presentare de hecho el evento previsto en el artículo anterior, en las empresas de servicio público a cargo de los particulares, los alcaldes tomarán las medidas que sean necesarias para restablecer los servicios suspendidos y garantizar su mantenimiento.
HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3843]  COMENTARIO.—Han sido declaradas de servicio público las siguientes actividades: las de producción que realiza Ecopetrol en el centro y las de refinación de Intercol en Barrancabermeja, según Decretos 414 de 1952 y 437 de 1952; las actividades de explotación y refinación de la Colombian Petroleum Co. en Norte de Santander, según Decreto 1543 de 1955; las actividades de la industria bancaria, ya sean realizadas por el Estado, directa o indirectamente, o por los particulares, según Decreto 1593 de 1959, y, por último, las actividades de refinación de petróleo en todo el país de la International Petroleum (Colombia) Ltda., según Decreto 1167 de 1963.
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[§ 3844]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. Limitaciones.  “Pero, desde luego, también con arreglo a los principios constitucionales, el derecho de huelga ha de ejercerse dentro del presupuesto del marco jurídico invocado por el preámbulo, atendiendo a la prevalencia del interés general, como lo estatuye el artículo 1° de la Carta Política y en el entendimiento de que todo derecho tiene deberes correlativos, como con meridiana claridad se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 2° y 95 de la Constitución.
No se trata, entonces, de un derecho ajeno al sistema jurídico sino, por el contrario, de un instituto definido por preceptos constitucionales y legales dentro de contornos que de tiempo atrás ha subrayado la jurisprudencia en orden a garantizar, de una parte, la eficaz garantía de su legítimo ejercicio por los trabajadores y de la otra, la defensa del interés colectivo, que no puede verse perjudicado por aquél; ambos son derechos constitucionales de clara estirpe democrática que no tienen por qué provocar, con base en desmesuradas concepciones, la ruptura de la normal y armónica convivencia social.
Es en concordancia con este criterio, de ningún modo extraño a las consideraciones del constituyente tanto en 1936 como en 1991, que la Carta Política en vigor determinó la garantía del derecho de huelga como principio general y señaló, por razones de interés colectivo, la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, agregando que la ley reglamentará este derecho”. (C. Const., Sent. T-443, jul. 6/92).
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[§ 3844-1]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga y servicios públicos.  “La lectura de la norma —artículo 56 de la Carta— muestra que ella consagra un principio general y una limitación a tal principio. En efecto, de un lado, el artículo reconoce y garantiza la huelga mientras que, de otro lado, señala que este derecho no está constitucionalmente garantizado en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador (...).
La Carta no establece ninguna limitación sobre los tipos de huelga, por lo cual el contenido de este derecho debe ser interpretado en sentido amplio. Así, los trabajadores pueden entonces efectuar huelgas para reivindicar mejoras en las condiciones económicas de una empresa específica o para lograr avances de las condiciones laborales de un determinado sector, y en general para la defensa de los intereses de los trabajadores. Sin embargo, la propia Constitución señala limitaciones a este derecho, tal y como esta corporación ya lo había señalado en anterior decisión (*).
En tales circunstancias, debe la Corte definir el alcance de las limitaciones establecidas por la Constitución al derecho de huelga, en especial el sentido de la expresión “salvo los servicios públicos esenciales definidos por el legislador (...).
...fue voluntad expresa del constituyente proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que aparecen así como una limitación constitucional al derecho a la huelga de los trabajadores.
El derecho comparado muestra que este tipo de restricciones a la huelga se encuentra en la mayoría de los países (...).
La lectura del artículo 56 superior muestra también que la Constitución ha establecido una reserva legal estricta en materia de huelga. En efecto, la norma no sólo precisa que la ley reglamentará este derecho, sino que además señala que es únicamente el legislador, es decir el Congreso, quien define cuáles son los servicios públicos esenciales en donde la huelga no está garantizada. Esto significa que corresponde al Congreso establecer el marco regulatorio específico de la huelga en los servicios públicos esenciales, sin que el legislador pueda, en esta materia, efectuar remisiones o delegaciones de esta facultad a otras autoridades”. (C. Const., Sent. C-473, oct. 27/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
* NOTA: Dicha decisión hace referencia a la Sentencia T-443 de julio 6 de 1992.
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[§ 3845]   JURISPRUDENCIA  .— Huelga en los servicios públicos. Limitaciones. Conflictos de derechos y de principios: el derecho de los trabajadores a interrumpir el trabajo y los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales.  “El artículo 56 superior resulta de una tensión valorativa, propia a todo Estado social de derecho, entre, de un lado, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a efectuar suspensiones del trabajo para defender sus intereses y lograr un mayor equilibrio en las relaciones laborales y, de otro lado, la necesidad que tiene el Estado de garantizar la continuidad en la prestación de ciertos servicios públicos esenciales, por los graves efectos que su interrupción total podría tener en los derechos de los ciudadanos. Hay pues un conflicto eventual entre, de un lado, los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que sin ser parte en el conflicto laboral como tal, se pueden ver afectados y perjudicados por ceses generales de actividades; y, de otro lado, los derechos de los trabajadores que laboran en tales servicios, quienes se pueden ver eventualmente despojados de instrumentos legítimos para la defensa de sus intereses, como la huelga. Tal conflicto lo resuelve la Constitución no garantizando la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue voluntad expresa del constituyente proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que aparecen así como una limitación constitucional al derecho a la huelga de los trabajadores. El derecho comparado muestra que este tipo de restricciones a la huelga se encuentra en la mayoría de los países (...).
Todo esto demuestra que las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se busque armonizar los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores. En efecto, estamos en presencia de una colisión entre principios y derechos fundamentales protegidos por la Constitución. En tales casos, en virtud del principio de efectividad de los derechos fundamentales (C.N., art. 2º), siempre se debe preferir la interpretación que permita la armonización y la compatibilidad de los derechos sobre aquella que imponga un sacrificio excesivo a alguno de ellos, tal y como esta Corte lo ha establecido en numerosas oportunidades (*)”. (C. Const., S. Plena, Sent. C-473, oct. 27/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
(*) Corte Constitucional, Sentencia T-210 de 1994 del 27 de abril de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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[§ 3845-1]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. Servicio público esencial. Reserva legal sobre la reglamentación del derecho de huelga.  “La lectura del artículo 56 superior muestra también que la Constitución ha establecido una reserva legal estricta en materia de huelga. En efecto, la norma no sólo precisa que la ley reglamentará este derecho sino que además señala que es únicamente el legislador, es decir el Congreso, quien define cuáles son los servicios públicos esenciales en donde la huelga no está garantizada. Esto significa que corresponde al Congreso establecer el marco regulatorio específico de la huelga en los servicios públicos esenciales, sin que el legislador pueda, en esta materia, efectuar remisiones o delegaciones de esta facultad a otras autoridades.
Entra ahora la Corte a determinar el alcance del control constitucional sobre las definiciones de servicios públicos esenciales establecidas por el Congreso con el fin de restringir el derecho de huelga. En efecto, en una primera aproximación, la norma constitucional admite una doble interpretación.
Conforme a la primera hermenéutica, ...habría ... una discrecionalidad política del legislador para definir las limitaciones al derecho de huelga. Conforme a la segunda interpretación, la Constitución ha establecido dos requisitos diferentes para que se pueda excluir el derecho de huelga de una determinada actividad. En primer término, es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella. Por consiguiente, conforme a esta segunda hermenéutica, en caso de una eventual revisión constitucional, la Corte debe ejercer un control material sobre la decisión legislativa a fin de determinar si la actividad es o no un servicio público esencial. La Corte considera que esta segunda interpretación es la adecuada si se efectúa un análisis sistemático de esta excepción constitucional (...).
Todo lo anterior muestra que el constituyente estableció la noción de servicio público esencial como un límite material a la capacidad de limitación del legislador del derecho de huelga. Es entonces ilógico suponer que el Congreso pueda redefinir, de manera discrecional, estos límites establecidos por la Constitución, lo cual sucede si el Congreso puede calificar cualquier actividad de servicio público esencial y la Corte no ejerce un control material sobre esas definiciones legales. En efecto, si el Congreso puede redefinir los límites constitucionales de un derecho fundamental, entonces el legislador, en sentido estricto, deja de estar sujeto a la Constitución y el derecho deja de estar garantizado por la Carta.
En síntesis, conforme a todo lo anterior, si una determinada actividad no es materialmente un servicio público esencial, no podrá el legislador prohibir o restringir la huelga porque estaría violando el artículo 56 de la Carta”. (C. Const., S. Plena, Sent. C-473, oct. 27/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
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[§ 3845-2]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. El servicio público esencial es una especie del género servicio público.  “Desde el punto de vista sistemático, la Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales a fin de hacer de los segundos una especie de los primeros. Y es a partir de tal constatación que el legislador debe definir los servicios públicos esenciales y que la Corte debe ejercer, en un futuro, el control material de tales definiciones, en caso de que éstas sean sometidas a su revisión”. (C. Const., S. Plena, Sent. C-473, oct. 27/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
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[§ 3846]   JURISPRUDENCIA  .— La banca central es servicio público esencial. Trabajadores del Banco de la República.  “Sobre este tema, la Sala discrepa del criterio expuesto por el actor y considera que la calificación legal de la función de la banca central como “servicio público esencial”, se encuentra ajustada a la Constitución. El conjunto de varios argumentos fundamenta la citada apreciación.
El primero de ellos gira alrededor de la idea de que, en principio, no resulta contrario a la razón ni a la normatividad constitucional, pensar que un servicio público como el de la banca central, cuyo interés no es otro que el de la Nación, y que según las voces del inciso segundo del artículo 371 de la Constitución debe cumplirse “en coordinación con la política económica general”, y al que la Carta Política dedica todo un capítulo —el 6º del título XII sobre régimen económico y hacienda pública— pueda ser catalogado como esencial. Esta idea se refuerza por el hecho de que el artículo 371, inciso primero, de la Constitución, asigna al Banco de la República una naturaleza jurídica especial y propia, es decir, la de una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio, rasgos distintivos que permiten concebir al banco como un órgano independiente y autónomo. La trascendencia de la labor de esta institución se confirma, además, si se recuerda que, con arreglo al último inciso del citado artículo 371, el destinatario natural de sus informes es la primera autoridad legislativa del país, el Congreso.
El segundo argumento está en la consideración de que dentro de las causas de creación de los bancos centrales de Latinoamérica, por encima del criterio de la simple atención de necesidades gubernamentales, prevaleció la conciencia de su necesidad como instrumentos financieros básicos y elementos de trascendencia para el adecuado control crediticio o monetario. Así, se pone de presente que, en países como el nuestro, la irrupción de la banca central obedeció a la necesidad palpable de afrontar, con nuevas herramientas, intrincados y cada vez más complejos problemas de economía política.
Un tercer argumento es el que reconoce el impacto social de las funciones básicas del banco, de manera que la gravedad de las consecuencias de su falta de prestación, conduce a la idea de que se está frente a un servicio público cuyo carácter no puede ser sino esencial”. (C. Const., S. Plena. Sent. C-521, nov. 21/94, M.P. Jorge Arango Mejía).
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[§ 3847]   JURISPRUDENCIA  .— Servicios públicos esenciales definidos.  "Acorde con dicha concepción, estima la Corte que la definición de los servicios públicos esenciales, atendiendo a su materialidad, debe consultar, entre otros, los siguientes criterios, no taxativos o exhaustivos, sino meramente indicativos:
La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o prestacional en la economía global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para ésta representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquélla puede radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio público.
El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.
El concepto de servicios públicos esenciales necesariamente comporta una ponderación de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la huelga y los sacrificios válidos que se pueden imponer a los usuarios de los servicios.
El derecho de los trabajadores a hacer la huelga con el fin de mejorar sus condiciones de trabajo y sociales, si bien representa un derecho constitucional protegido, en el sentido de que contribuye a la realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que éstos tienen en el ordenamiento constitucional (...). Es obvio, que la balanza de los intereses y derechos en conflicto debe inclinarse en favor de los derechos fundamentales.
De lo dicho se infiere, que al valorar los intereses en conflicto, a efectos de hacer la definición de los servicios públicos esenciales, el legislador debe partir de bases serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva regulación guarde proporcionalidad entre el respeto a los derechos fundamentales de los usuarios y el derecho de los trabajadores a la huelga.
Hasta la presente, han sido definidos como servicios esenciales los siguientes: la actividad de la banca central (L. 31/92, art. 39, inc. 2º, declarado exequible según Sent. C-521/94, M.P. Jorge Arango Mejía), los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) y el servicio de seguridad social en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, "en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones" (L. 100/93, art. 4º).
(...).
Pero como en esta ocasión precisamente se cuestiona la constitucionalidad de los literales b) y h) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo (...).
Con respecto al literal b) de la mencionada disposición estima que las actividades de las empresas de transporte por tierra, mar y aire, indudablemente son servicios públicos esenciales, porque están destinadas a asegurar la libertad de circulación (C.N., art. 24), o pueden constituir medios necesarios para el ejercicio o la protección de otros derechos fundamentales (vida, salud, educación, trabajo, etc.).
En relación con las empresas de telecomunicaciones, igualmente sus actividades constituyen servicios esenciales, porque ellas tienden a garantizar la libertad de expresar y difundir el pensamiento y las opiniones y la de informar y recibir información. Igualmente, pueden resultar necesarias o constituir medios para asegurar el ejercicio o el amparo de otros derechos fundamentales, tales como los mencionados anteriormente.
En lo atinente a las actividades de explotación, refinación y transporte de petróleo y sus derivados, a que alude la letra h), estima la Corte que éstas son actividades básicas y fundamentales para asegurar a su vez otras actividades esenciales, como el transporte, la generación de energía, etc., todas ellas dirigidas a asegurar igualmente el ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales. Por consiguiente, dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales.
Por lo demás, a juicio de la Corte no resultan irrazonables ni desproporcionadas las normas jurídicas mencionadas, en punto a considerar que, bajo el presente examen, en principio, dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales. Sin embargo ello no obsta, para que el legislador en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Constitución y con base en la experiencia y la realidad nacionales pueda hacer una redefinición total o parcial de dichas actividades como servicios públicos esenciales.
Consecuente con los anteriores razonamientos la Corte declarará la exequibilidad de los literales b) y h) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero debe advertir, que la decisión adoptada en el presente proceso sólo se contrae a la consideración como servicios públicos esenciales de las actividades a que aluden los referidos literales". (C. Const., Sent. C-450, oct. 4/95, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
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[§ 3847-1]  COMENTARIO.—Huelga en los servicios públicos esenciales.  mediante Sentencia C-075 de febrero de 1997, la Corte Constitucional se pronunció con respecto a la exequibilidad del literal e) del artículo 1º del Decreto Extraordinario. 753 de 1956 que subrogó al artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, declarándolo inexequible, pero únicamente en razón a que el legislador no ha señalado como servicios públicos esenciales las actividades indicadas en dicha disposición, en ejercicio de la facultad constitucional consagrada en el artículo 56 de la Carta Política.
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[§ 3847-2]   JURISPRUDENCIA  .— Paros laborales de trabajadores de servicios públicos esenciales. Son legales si tienen como causa el incumplimiento de obligaciones del empleador.  "Pues bien, conforme lo revela el proceso y puntualizado párrafos atrás, es la administración quien con su conducta omisiva oficia como generadora de la perturbación que proyectó la causa del cese de actividades aquí discutido, y es ella la que a través de uno de sus órganos ejercita la competencia jurídica, que le atribuye el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, para declarar la ilegalidad de los ceses de actividades, y al hacerlo prescinde de valorar la causa de la protesta laboral, limitándose simplemente a la declaratoria controvertida, es decir, se trata de una definición administrativa de carácter eminentemente formal, que ignora que su actuación, además de concordante con preceptos jurídicos simplemente positivos, debe necesariamente coincidir con los principios de imparcialidad y moralidad que integran sustancialmente la forma de ser de la administración pública a la luz del artículo 209 de la Carta Política. En esa perspectiva, la actividad de la administración pública además de legal debe ser;
a) Moral, en cuanto no puede ejercer sus potestades de imperio cuando la materia de regulación o imposición ha sido motivada por su propia inercia o por razones negativas que le son atribuibles.
b) Imparcial, lo que implica, que la decisiones restrictivas por optar no se constituyan en argumento para diluir los esquemas de responsabilidad que en el mundo de lo fáctico eventualmente la puedan comprometer.
En conclusión, entiende la Sala, que es absolutamente constitucional y desde luego acorde a preceptos legales que la administración a través del Ministerio de la Protección Social, declare la ilegalidad de los ceses de actividades ejecutados por los trabajadores en los servicios públicos esenciales, siempre y cuando la causa de tales interrupciones en dichos servicios no comprometa de manera directa conductas administrativas, omisivas o positivas, como supuesto causal y eficiente de la perturbación laboral, pues estas circunstancias sustraen a la competencia jurídica de la administración la posibilidad de que su ejercicio responda a los postulados constitucionales que fundamentan su expresión dentro del marco del Estado social de derecho vigente.
8. De manera que los planteamientos precedentes constituyen un principio de razón suficiente que permiten discernir el alcance de la norma que consagra la prohibición constitucional de la huelga, cuya intelección en este caso particular, resulta morigerada por las especiales circunstancias dentro de las cuales se llevó a cabo el cese colectivo, y que ciertamente recogen decisiones adoptadas por la OIT en las recomendaciones 2355 y 2356 de 2005, acogidas por Colombia en lo que respecta a la protección del derecho de la libertad sindical dentro del marco de imparcialidad y moralidad para la decisión de los conflictos laborales.
Por lo anterior, la Sala estima que la posibilidad que consagra el artículo 379 literal e del Código Sustantivo del Trabajo para declarar el cese de actividades en caso de incumplimiento de las obligaciones del empleador, tiene plena aplicación en casos como el que se examina, pese al carácter esencial del servicio. Una conclusión diferente significaría colocar a los servidores en situación de realizar conductas imposibles y lesivas de los más elementales principios que atañen a la dignidad humana y a su propia supervivencia, y lo que resulta de mayor trascendencia aun, cohonestar con el ejercicio de una potestad jurídica del Estado que riñe con los principios de legalidad y moralidad de la función pública que desde luego integran el escenario dentro del que debe ejercerse la actividad administrativa.
En este orden, concluye la Sala que se quiebra la presunción de legalidad que ampara el acto enjuiciado y, por tanto, declarará su nulidad". (C.E., Sec. Segunda, Sent. oct. 11/2007, Exp. 3768-2004. M.P. Jaime Moreno García).
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[§ 3847-3]   JURISPRUDENCIA  .—Concepto de servicio público esencial para efectos de la huelga. Cada caso debe examinarse de forma individual . “La Sala considera indispensable pronunciarse igualmente acerca de si la empresa demandante presta un servicio público esencial y para ello hace las siguientes reflexiones:
Ya está dicho que de acuerdo con el artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, el ejercicio del derecho de huelga está garantizado, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, quien igualmente reglamentará su ejercicio.
También quedó afirmado que es un derecho de rango legal, no absoluto, puesto que está permitida solamente en las empresas cuyas actividades no sean las de prestadora de un servicio público esencial.
La empresa demandante ha sostenido insistentemente que su actividad está considerada como servicio público esencial de acuerdo con el artículo 80 de la Ley 336 de 1996, además de que la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 1995, consideró que las empresas de transporte por tierra, mar y aire, indudablemente son servicios públicos esenciales (...).
Ahora, revisado el expediente se observa que de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, visible en los folios 62 a 65, la sociedad demandante tiene como objeto social
“El cumplimiento y ejecución del contrato de concesión celebrado por la sociedad con la Empresa Colombiana de Vías Férreas (Ferrovías), cedido por esta al Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y modificado en varias ocasiones incluyendo mediante el otrosí 12 de fecha 27 de marzo de 2006...”.
Según la comunicación del 25 de febrero de 2009, dirigida al presidente de la sociedad demandante por el subgerente de gestión contractual del Instituto Nacional de Concesiones (fls. 12 a 14),
“El contrato de concesión, tiene por objeto otorgar en concesión, para su construcción, rehabilitación-reconstrucción, conservación, operación y explotación, la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico, para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga ...” (resalta la Sala).
Acorde con lo que se desprende de tales documentales, no puede afirmarse para el caso concreto que el transporte ferroviario de carga que ejecuta la sociedad .... S.A., pueda considerarse como servicio público esencial, pues no aparece evidencia que con dicha actividad se esté procurando la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos fundamentales.
Lo anterior se asevera, por cuanto para el sub examine el transporte ferroviario de carga, tal como lo ejecuta la empresa demandante, no puede encuadrarse como una actividad que tenga naturaleza esencial en cuanto que asimismo sean esenciales los bienes e intereses que satisface, donde tales servicios no son más que aquellas actividades industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad, teniendo en cuenta el resultado que con la actividad se oriente a obtener; para lo cual debe existir una marcada relación entre la esencialidad de los bienes y los intereses a satisfacer, para que se pueda hablar de un verdadero servicio público esencial, como bien se enseña en la jurisprudencia constitucional adoctrinada, no solo nacional sino extranjera, como por ejemplo en el fallo del STC-26 de 1981, de julio 17, que al interpretar el inciso 2º del artículo 28 de la Carta Política Española enseña que:
“Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.
Hay que considerar que lo esencial es el libre ejercicio de los derechos constitucionales y el libre disfrute de los bienes constitucionalmente protegidos, que, en el plano en el que ahora nos movemos, se traduce en la libertad de movimiento de las personas por el territorio nacional y en la distribución de las mercancías necesarias para la ordenada y organizada vida comunitaria. De esta manera no hay necesariamente un “transporte ferroviario esencial”. Solo en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes e intereses exija el funcionamiento del ferrocarril, podrá decirse que es este esencial para aquel fin (1) ”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 40428, jun. 3/2009, M.P. Luis Javier Osorio López).
(1) Cita de Gregorio Peces - Barba Mart. En su obra Curso de derechos fundamentales (i) - Teoría fundamental.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    
[§ 3848]  ART. 431.—Requisitos. 1. No puede efectuarse una suspensión colectiva de trabajo, cualquiera que sea su origen, sin que antes se hayan cumplido los procedimientos que regulan los artículos siguientes.
2. La reanudación de los trabajos implica la terminación de la huelga, y no podrá efectuarse nueva suspensión de labores, mientras no se cumplan los expresados requisitos.
CAPÍTULO II

Arreglo directo
ARREGLO DIRECTO    
[§ 3855]  ART. 432.—Delegados.  1. Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la suspensión de trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán una delegación *( de tres (3) de entre ellos )*  para que presente al patrono, o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan ( ART. 357.).
2. Modificado. L. 584/2000, art. 16. Tales delegados deben ser mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o establecimiento, y que hayan estado al servicio de éste por más de seis (6) meses, o por todo el tiempo que hubiere funcionado el establecimiento cuando fuere menor de seis (6) meses, tratándose de negociaciones colectivas de sindicatos de empresa. En los demás casos el delegado deberá ser trabajador del gremio o de la industria o rama de actividad económica respectivamente según sea el caso.
NOTA:  El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante Sentencia C-797 de 2000 de la Corte Constitucional.
PROTECCIÓN EN CONFLICTOS COLECTIVOS
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL    
[§ 3856]  D.L. 2351/65.
ART. 25.—Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto.
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3857]   JURISPRUDENCIA  .— Ineficacia del despido injusto durante el trámite del conflicto colectivo.   “Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aun en vigencia de la Constitución de 1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8º, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato. Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 Código Sustantivo del Trabajo, debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo. También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la seguridad social en relación con el trabajador correspondiente.
La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar el contrato. De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuencias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (CST, art. 241 modificado por D. 13/67, art. 8º), o en el caso de los despidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (L. 50/90, art. 67)". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 11017, oct. 5/98, M.P. Germán G. Valdés Sánchez).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3857-1]   JURISPRUDENCIA  .— Prohibición de despedir durante trámite de conflictos colectivos. Momento hasta el cual se extiende esta prohibición.  "La prohibición de despedir sin justa causa comprobada a trabajadores beneficiarios de la protección legal, en caso de conflicto colectivo de trabajo, establecida en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, comprende desde la presentación del pliego de peticiones hasta la solución jurídica del diferendo mediante la firma del acuerdo colectivo de trabajo respectivo o la ejecutoria del laudo arbitral, según el caso.
En ese orden de ideas, no puede pensarse válidamente que el conflicto se extiende a un momento ulterior a la firma, hasta tanto se deposite la convención, porque si con la suscripción de ella o del pacto colectivo de trabajo, según el caso, se logra la paz laboral en la empresa, es porque se arregló el conflicto correspondiente, y si bien es menester cumplir la exigencia del depósito oportuno, ésta es una formalidad legal para que el acuerdo colectivo produzca efectos, pero de ninguna manera prolonga el conflicto que ya ha fenecido por el concierto de voluntades de los protagonistas del fenómeno colectivo.
(...).
Conviene anotar que en principio los derechos y garantías consagrados en un convenio colectivo rigen desde la firma de la convención y no a partir de su depósito, a menos que las partes acuerden una fecha de vigencia distinta. De modo que una cosa es que legalmente sea indispensable la prueba del depósito de la convención colectiva y otra distinta es que para efectos de la protección del artículo 25 precitado se entienda solucionado el conflicto con la firma del acuerdo colectivo, como efectivamente sucede, porque es obvio que con ese acto cesó el diferendo". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de oct. 24/2001, Rad. 16749, M.P. José Roberto Herrera Vergara).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL      
[§ 3857-2]   JURISPRUDENCIA  .—Fuero circunstancial durante el conflicto colectivo. Casos en que no existe.  “La protección a la que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 se inicia con la presentación del pliego de peticiones al empleador y termina cuando se ha solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o el pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral.
De conformidad con el texto anterior, se puede aseverar que en todos los casos y circunstancias en que se presente un pliego de peticiones al empleador, empieza a regir el denominado fuero circunstancial, el cual sólo se extingue, se reitera, cuando se firma la convención o el pacto colectivo, o queda en firme el laudo arbitral, si fuere el caso; según dicho entendimiento, si no se presenta ninguna de estas últimas hipótesis el conflicto sigue latente y la protección foral se perpetúa y continúa surtiendo todos sus efectos.
No obstante, debe tenerse en cuenta que esa exégesis resulta inobjetable únicamente en aquellos trámites en que el conflicto se ha desenvuelto normalmente, con pleno cumplimiento por las partes negociadoras tanto de las etapas respectivas como de los términos y plazos establecidos en la legislación laboral para cada una de ellas. Empero, si hay incumplimiento de alguno de esos pasos y ello por su gravedad hace imposible la continuación del curso ordinario del procedimiento del diferendo, naturalmente no puede suponerse que el conflicto sigue existiendo y de suyo también la protección foral, mucho menos si aquella situación se produjo en virtud de un acto administrativo proferido por la autoridad del trabajo, que se presume legal y válido mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa.
Es precisamente lo ocurrido en el caso que se estudia en el que la organización sindical una vez terminó la etapa del arreglo directo no cumplió, según el Ministerio del Trabajo, con su obligación de optar en correcta forma por la declaratoria de huelga o por la convocatoria a un tribunal de arbitramento, pues el número de trabajadores que escogió esta última opción resultó inferior al requerido legalmente, lo que llevó a que el reseñado organismo público resolviera no convocarlo. En esas condiciones el cnflicto llegó a una situación insoluble ya que las disposiciones legales vigentes no permiten seguir adelante con el proceso y pasar a la etapa subsiguiente, ni retrotraer la actuación al momento inicial, así como tampoco realizar de nuevo la asamblea por fuera del término previsto en el artículo 61 de la Ley 50 de 1990, ni pasar por encima del acto administrativo antes indicado.
En efecto, la decisión de la autoridad del trabajo impide que pueda acudirse al mecanismo de heterocomposición en el ámbito del derecho colectivo, como es el tribunal de arbitramento, ni es dable tampoco realizar la huelga y presionar un arreglo por esta vía, porque ello sería abiertamente ilegal. En esas condiciones, el proceso de negociación llegó a un punto, de donde es dable predicar que terminó de manera anormal, por simple sustracción de materia en tanto no es lógico pregonar la existencia de algo que perdió su razón de ser y su esencia.
Sería realmente absurdo que una situación propiciada por negligencia de los propios trabajadores o de su organización sindical terminara favoreciéndolos con la perpetuación del llamado fuero circunstancial; ello constituye un contrasentido y una violación del viejo principio de derecho que reza que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza.
(...).
Como puede apreciarse, y no obstante que la culminación del conflicto se produjo de manera anormal, como se dijo ya, la misma fue anterior a la desvinculación de la demandante, luego por esta razón no es válido afirmar, como erradamente lo hizo el ad quem, que aquella estaba protegida por el fuero circunstancial en el momento del despido.
Así las cosas, queda demostrado el primero de los errores de hecho de los que la censura acusa la sentencia del tribunal". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de oct. 7/2004, Rad. 20.766, M.P. Carlos Isaac Náder).
NOTA: La anterior posición fue ratificada mediante la Sentencia 23843 de marzo 16 de 2005 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL      
[§ 3857-3]   JURISPRUDENCIA  .— Fuero circunstancial. Aplicación a trabajadores oficiales.  “Así las cosas, para la Sala resulta claro que la normatividad acusada no hace parte del primer libro del Código Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones de trabajo de carácter individual de los trabajadores particulares, sino que integra el compendio de normas de derecho laboral colectivo, que desde luego, sí se aplican a los trabajadores oficiales.
Mas aun, frente a este específico tema de la aplicación del fuero circunstancial a los trabajadores oficiales, la Corte de manera clara y categórica desde el año de 1982 en la sentencia del 26 de octubre de esa anualidad, definió a favor de tales servidores su aplicabilidad, providencia que fue citada y reproducida más recientemente por la Sala en la del 5 de octubre de 1998, radicación 11.017. En aquella se dijo:
“El artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 establece una protección especial durante el trámite de un conflicto colectivo al disponer que “los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.
El artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario de la norma transcrita, precisa que dicha protección “comprende a los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al patrono hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”.
Estas normas son aplicables a los trabajadores oficiales en virtud de los artículos 3º y 491 del Código Sustantivo del Trabajo toda vez que la protección especial a que se refiere tiene su razón de ser, directa o inequívoca, en un fenómeno de derecho colectivo. El pliego de peticiones y el conflicto a que da lugar —fenómenos típicamente colectivos— constituyen la causa y el objeto de la protección especial que se consagra y que si bien beneficia al trabajador individualmente considerado lo hace exclusivamente en cuanto está involucrado en un conflicto colectivo. Se trata de una norma que tiene como clara finalidad la de salvaguardar el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con un patrono, sin el temor a ser despedidos arbitrariamente en cualquier momento.
La ley, como queda visto, prohíbe expresamente el despido en la circunstancia indicada y, a falta de regulación expresa distinta, debe entenderse que el acto del patrono ejecutado contra esa categórica prohibición de la ley, es nulo en virtud de la sanción legal que se deriva de la transgresión de la norma, según lo señala la doctrina jurídica que inspira nuestra legislación (C.C., art. 6º) y a la cual es forzoso reconocerle validez plena en el campo laboral, tanto o más que en el civil, por tratarse de disposiciones que, por regular el trabajo humano, son de orden público (CST, art. 14). Dicho en otros términos, el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 establece claramente una protección especial, proscribiendo el despido sin justa causa comprobada, como garantía para el trabajador involucrado en un conflicto colectivo con su patrono; y la violación de esta norma a través de un despido, que constituye así un acto ilegal e ilícito, no debe producir efecto en perjuicio del trabajador (CST, arts. 13, 43 y 109).
Refuerza la conclusión anterior lo dispuesto en el inciso final del artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, en el sentido de que la protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no se aplica a los empleados públicos sujetos a estatuto especial, luego si el legislador de manera expresa excluyó de esta protección a los empleados públicos, ello significa que los trabajadores oficiales sí son beneficiarios de la misma". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de ago. 11/2004, Rad. 22.616, M.P. Carlos Isaac Náder).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL      
[§ 3857-4]   JURISPRUDENCIA  .— Fuero circunstancial. No se aplica en la terminación de contratos por liquidación de entidad financiera.  "La controversia planteada por la censura estriba en que se determine si de cara a las anteriores circunstancias la protección especial establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, consistente en declarar la ineficacia del despido y el consiguiente restablecimiento del vínculo roto, debe aplicarse forzosamente, o si por el contrario, como lo consideró el tribunal, la entrada en proceso de liquidación del demandado, que implica su desaparición del mundo jurídico, hace imposible física y jurídicamente el reintegro deprecado.
(...).
De conformidad con lo discurrido, entonces, la expresión “sin justa causa comprobada “utilizada en el artículo 25 que se viene analizando no puede entenderse literalmente como si en ella quedara comprendida cualquier terminación de contrato de trabajo originada en la iniciativa patronal, quedando excluidas del ámbito normativo únicamente aquellas hipótesis en que la decisión se basa en algunas de las conductas consignadas en el literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre que se encuentre debidamente demostrada.
La Corte no comparte ese entendimiento porque hay eventos en que se produce la terminación del contrato de trabajo estando en trámite un conflicto colectivo, y como consecuencia de esa extinción el patrono incluso paga la indemnización de perjuicios respectiva, sin que en tal circunstancia se esté ante un despido sin justa causa a los que refiere el mentado artículo 25, por cuanto es posible que en dicha decisión no se vislumbre, por parte alguna, la intención de provocar un debilitamiento de la posición de los trabajadores en el proceso de la negociación colectiva.
Justamente a propósito de lo dicho arriba, la corporación ha considerado que la protección especial contenida en la norma en cuestión no se aplica en aquellos casos en que la desvinculación del trabajador se produce al amparo de una autorización administrativa de despido colectivo, tal como lo manifestó en sentencia del 12 de mayo de 2004, expediente 21.338, cuando explicó:
“Y no implica infracción a la estabilidad que esa norma prevé porque aunque el tribunal haya concluido fundado, se repite, en jurisprudencia de la Corte, que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, ni dentro de las justas causas para el despido previstas por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato. Por lo tanto, siendo la autorización administrativa para despido colectivo un móvil legítimo para despedir al trabajador, ello permite que así en su literalidad el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 aluda a “justa causa comprobada”, la misma tenga operancia en conflictos colectivos, ya que la finalidad de tal precepto cuando hace esa exigencia, es evitar que el rompimiento de los contratos sea represalia del empleador a raíz del conflicto. Supuesto que obvia y lógicamente queda descartado cuando se invoca la autorización administrativa para el despido”.
Bajo esas mismas orientaciones estima la Corte que el despido producido como consecuencia de la intervención y posterior liquidación forzosa de una entidad financiera tampoco encaja en el supuesto contenido en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, porque en este evento es evidente que la desvinculación del afectado no se produce como parte de una estrategia destinada a minar o intimidar a la organización sindical, sino como producto de una situación excepcional que precisamente por la gravedad que reviste y la repercusión que tiene sobre la confianza pública en el sistema financiero ha sido detalladamente regulada por el legislador nacional, dando unas autorizaciones que usualmente no rigen y resultan ilegítimas para tiempos de normalidad y estabilidad de los citados entes.
(...).
Así mismo, corresponde precisar que en efecto según el artículo 103 de la Ley 222 de 1995, en armonía con el numeral 14 del artículo 291 del estatuto financiero, modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1991, se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que la admisión a concordato es causal para la terminación de los contratos detracto sucesivo, mas esa disposición solamente se aplica en los eventos de toma de posesión de la entidad financiera pero no en los de liquidación forzosa, que es la etapa en que se encontraba el demandado cuando procedió a terminar el contrato de trabajo del actor”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 4/2005, Rad. 23.510, M.P. Carlos Isaac Náder).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3857-5]   JURISPRUDENCIA  .— Fuero circunstancial. Es necesario que el empleador conozca que el trabajador se encuentra afiliado al sindicato.  «En efecto, la colegiatura se equivocó cuando concluyó que en el asunto a juzgar donde el conflicto tuvo origen en el pliego de peticiones allegado a la empresa por el sindicato ....., era procedente extender la protección por el fuero circunstancial igualmente al personal no sindicalizado; siendo patente, que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, esa garantía foral si bien protege también a los trabajadores no sindicalizados que presentan un pliego de peticiones, está contraída respecto a estos a la firma de un pacto colectivo y no de una convención colectiva, donde el tenor literal de ese precepto legal es el siguiente:
“ART. 10.—La protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al patrono hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma  de la convención o del pacto , o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuera el caso” (resalta la Sala).
Así las cosas, de acuerdo con la norma transcrita los trabajadores no sindicalizados no pueden ser protegidos a través de la figura del fuero circunstancial, cuando quien presentó el pliego de peticiones lo fue la organización sindical, sino en la medida que estos directamente lo hayan presentado pero tendientes a negociar y celebrar un pacto colectivo.
De acuerdo a lo expuesto, el tribunal erró cuando fundó la procedencia del fuero circunstancial en la protección de un trabajador no sindicalizado despedido injustamente durante la negociación de un pliego de peticiones presentado por una organización sindical, y en estas condiciones el cargo prospera parcialmente y del mismo modo habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el reintegro del demandante con sus consabidas consecuencias.
Fundamentos de la instancia
Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que para el reconocimiento del fuero circunstancial alegado por la parte actora para el momento del despido del trabajador y hacer efectiva su protección, es indispensable que el empleador para la fecha de presentación del pliego tenga pleno conocimiento de la afiliación de los trabajadores al sindicato, así como de aquellas afiliaciones que se realicen durante el trámite del conflicto colectivo.
En este sentido la Sala se pronunció recientemente, haciendo claridad con respecto a la tutela jurídica efectiva de quién debe ser protegido foralmente, en sentencia del pasado 2 de julio de 2008 Radicación 31945, en la cual se señaló:
“El tribunal para negar el reconocimiento del fuero circunstancial que, dice el actor, ostentaba al momento del despido, consideró que estaba demostrada la presentación por parte del sindicato del pliego de peticiones, durante los días 9 y 10 de junio de 1998, así como el inicio de la etapa de arreglo directo el 16 de junio de 1998. De igual forma, dio por acreditado, que el 5 de julio del mismo año, se levantó un acta final donde se decidió no prorrogar las negociaciones, pero que el 18 de diciembre las partes convinieron llegar a un acuerdo sobre la totalidad del pliego, para lo cual tuvo en cuenta los documentos de folios 11, 12 a 18, 21, 24, 25 y 27 del expediente.
No obstante los supuestos fácticos anteriores, el sentenciador de alzada, negó la protección del trabajador por fuero circunstancial, por estimar que el demandante se afilió al sindicato el 18 de noviembre de 1998, esto es, cuando las negociaciones del pliego se encontraban suspendidas y, además, en atención a que para el momento de presentarse el pliego de peticiones él no era socio activo de la organización sindical (...).
Pese a que el actor se afilió al sindicato el 18 de noviembre de 1998, es decir un mes antes de la suscripción de la convención colectiva de trabajo que le puso fin al conflicto, es claro que no aparece que el empleador hubiera tenido conocimiento de la afiliación tal como claramente se desprende del testimonio de ......... Ese conocimiento era indispensable acreditarlo, pues la empresa tenía que saber finalmente cuáles eran los trabajadores que estaban afiliados al sindicato al momento de la presentación del pliego, y los que lo hicieron durante el trámite del conflicto colectivo.
La autonomía sindical, de acuerdo con la ley, no es argumento válido para concluir que una organización sindical no deba comunicar a la empleadora el nombre de sus afiliados, pues la afiliación a una organización sindical no puede ser secreta. Por el contrario es una situación que debe ser de público conocimiento en una empresa y mucho más cuando está de por medio la alegación de un fuero circunstancial. (...).
Para la protección de un despido en un conflicto colectivo, es necesario que se acredite, obviamente con cualquier medio probatorio ordinario, el conocimiento a la empleadora de la afiliación de un trabajador al sindicato que promovió el conflicto. Solo así esa protección será eficaz, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que se esbozaron en la referida sentencia del 28 de febrero de 2007, atrás reproducida en lo pertinente” (resalta la Sala).
Siguiendo las anteriores enseñanzas jurisprudenciales, es dable afirmar que el empleador, quien debe actuar con sumo cuidado y diligencia para poder desvincular un trabajador en el trámite de un conflicto colectivo, no está obligado a conocer los nombres de todos los trabajadores afiliados a la organización sindical para la data de presentación del pliego de peticiones, y mucho menos los de las personas que ingresan o se afilian durante el curso de la negociación, siendo en consecuencia deber de la organización sindical o del propio interesado informar a la empresa de tales afiliaciones ocurridas en ese periodo o suministrar por cualquier medio los nombres de los mencionados trabajadores, para así poder exigir la respectiva protección foral.
Si bien es cierto, en el expediente obra prueba de que el demandante se desvinculó el 7 de noviembre de 2000, como da cuenta la carta de terminación del contrato de trabajo obrante a folio 40 y 41 del cuaderno principal, al igual de que este se afilió al sindicato denominado Unión Nacional de Empleados Bancarios, UNEB, el 7 de julio de 2000, conforme lo muestra los documentos de folio 66 y 67 ibídem, y que dicha organización sindical presentó a la accionada pliego de peticiones el 13 de julio de 2000, habiéndose solucionado el diferendo con la ejecutoria del laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2001, según se extrae de la documental de folio 110 a 121 ídem; también lo es, que no quedó acreditado en el plenario que la empleadora en el interregno habido hasta la ruptura de la relación laboral, hubiera tenido conocimiento de tal afiliación producida en los días inmediatamente anteriores a la iniciación del conflicto colectivo.
En efecto, como primera medida es de anotar, que la accionada desde la contestación de la demanda inicial sostuvo que “El demandante no estuvo afiliado a la organización sindical y nunca se recibió información en tal sentido” y que por tanto no le era aplicable lo normado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 (fl. 27), posición que reiteró en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, al manifestar que la empleadora
“... nunca fue informada de la condición de afiliado que presuntamente tenía el actor al sindicato que promovió el conflicto colectivo a que se alude en el fallo. Si bien en el expediente obra la constancia de afiliación del actor al citado sindicato así como una certificación del mismo reiterando esa calidad, brilla por su ausencia la información que sobre esa afiliación debió hacerse a la entidad que represento, pues constituye un principio jurídico elemental el que nadie puede ser obligado a respetar un derecho cuya existencia desconoce. Tal como se afirmó en el escrito de contestación de demanda, ni la UNEB ni el demandante informaron sobre la sindicalización de este último” (fls. 181 y 182).
Dado que la demandada no aceptó el hecho de la afiliación del actor al sindicato, le correspondía a la parte actora demostrarlo, lo cual no logró como a continuación pasa a analizarse.(...)
En definitiva, como en el asunto a juzgar no se probó el conocimiento patronal de la afiliación del accionante al sindicato que presentó el pliego de peticiones que dio origen al conflicto colectivo del trabajo, no es posible concluir que este para el momento de su despido se encontraba amparado por la protección al fuero circunstancial, y por consiguiente no procede la declaratoria de ineficacia de la decisión del empleador ni el reintegro del trabajador o restablecimiento del contrato de trabajo, lo que conlleva a despachar desfavorablemente las súplicas principales de la demanda introductoria". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 17/2008, Rad. 34.185. M.P. Luis Javier Osorio López).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL    
[§ 3858]  D.R. 1469/78.
ART. 36.—La protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador hasta cuando se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o el pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso.
(Para efectos de la protección consagrada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, la justa causa que haya de invocar el patrono para terminar el contrato de trabajo deberá ser comprobada ante el inspector de trabajo).
(Los trabajadores afectados por una decisión del patrono, violatoria de los requisitos señalados en este artículo, quedarán en la situación prevista por el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo).
Las normas del presente capítulo no se aplican a los empleados públicos, sujetos a estatuto especial.
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL    
[§ 3859]  COMENTARIO.—Los incisos 2º y 3º del artículo 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978 que se encuentran entre paréntesis fueron anulados por el Consejo de Estado en fallo de septiembre 12 de 1980, por cuanto establecían en favor de los inspectores de trabajo la facultad de calificar las causas aducidas por el empleador para despedir al trabajador durante las etapas de arreglo del conflicto colectivo de trabajo. Por consiguiente vuelve nuevamente esta materia a ser competencia de los jueces de trabajo en quienes radica “el juzgamiento y decisión de los conflictos jurídicos mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes”.
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL    
[§ 3860]  COMENTARIO.—Protección durante la negociación. Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no pueden ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto. Esta protección comprende igualmente a los trabajadores sindicalizados y a los no sindicalizados, desde el momento de la presentación del pliego hasta cuando se haya solucionado el conflicto colectivo ( D.L. 2351/65. ART. 25.).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3861]   JURISPRUDENCIA  .— Nulidad del despido.  “Cuando el artículo 25 dice “no podrán ser despedidos”, prohíbese ese acto jurídico. Las disposiciones de esta rama del derecho público están amparadas con el máximo grado de juridicidad, que se llama de orden público, porque es superior a la autonomía de la voluntad (C.C., art. 16). Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación (1519 ib); la nulidad producida por un objeto ilícito es absoluta (1741 ib), debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte (L. 50 de 1936, art. 2º), y el efecto de tal nulidad da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (C.C., 1746). Entonces, cuando el trabajador a quien se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 es despedido, sin que medie causa justa para el despido, su acción le confiere el derecho de ser restituido al momento y posición en que se encontraba cuando fue despedido. Este mandato del legislador no puede cumplirse únicamente con el pago de los salarios causados desde el despido, sino que debe colocársele en la misma situación que tenía, lo cual equivale a restablecer el contrato”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 26/82).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3862]   JURISPRUDENCIA  .— No están prohibidos los despidos durante conflictos colectivos.  “Todas las reflexiones anteriores conducen de modo incontrastable a concluir lo siguiente: 1) Que el artículo 25 del Decreto Legislativo 2351 no establece ninguna prohibición para los patronos durante la vigencia de un conflicto colectivo de trabajo sino que apenas condiciona la legitimidad de los despidos que realice durante ese período a que compruebe que tuvieron justa causa; 2) Que, por consiguiente, el despido ilegal que se haga dentro del desarrollo de unas negociaciones colectivas de trabajo, no genera la nulidad absoluta de ese acto sino las consecuencias que la ley prevé para una ruptura patronal injusta del contrato de trabajo; 3) Que la falta de comprobación de un móvil legítimo para el despido de un trabajador estando vigente un conflicto colectivo, no conduce a que se lo reintegre al empleo con el pago de todos sus emolumentos laborales mientras dure cesante, porque así no lo prevé el artículo 25 ni tampoco algún texto distinto regulador de aquellos conflictos”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 8/86).
NOTA: La anterior posición fue ratificada mediante la Sentencia 35.884 de marzo 2 de 2010 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3863]   JURISPRUDENCIA  .— Ineficacia del despido injusto durante el trámite del conflicto colectivo.  "Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aun en vigencia de la Constitución de 1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8º, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato. Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 Código Sustantivo del Trabajo, debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo. También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la seguridad social en relación con el trabajador correspondiente.
La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar el contrato. De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuencias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (CST, art. 241 modificado por D. 13/67, art. 8º), o en el caso de los despidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (L. 50/90, art. 67).
Lo expuesto, conduce a modificar el criterio jurisprudencial plasmado en la citada Sentencia de septiembre 8 de 1986". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 5/98, Exp. 11.017, M.P. Germán G. Valdés Sánchez).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL     
[§ 3864]   JURISPRUDENCIA  .— Fuero circunstancial. En procesos de reestructuración es necesario agotar procedimiento que impide despido colectivo.  “En sentir de la Sala de Revisión, la protección frente a los despidos colectivos también se aplica cuando se trata de trabajadores oficiales por la siguiente razón: el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 está vigente y no ha sido acusado por inconstitucional, modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 (6) . La nueva norma establece la protección frente a los despidos colectivos y ordena que "deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Agrega el artículo 67 de dicha ley que la autorización puede darse, entre otros casos, cuando haya necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, o sea que la reestructuración cabría como causal.
(6) Como se sabe, la Ley 50 de 1990 reformó el Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 67 de la Ley 50 de 1990 está ubicado exactamente dentro del capítulo: “Derecho colectivo del trabajo”, luego no se puede sostener, que la norma hace parte del derecho individual. La Ley 50 trae otro capítulo sobre derecho individual y allí no se encuentra el referido artículo 67.
(...).
Las garantías establecidas para restringir el despido colectivo y para garantizar mediante el fuero circunstancial el normal desarrollo de un conflicto colectivo, no sólo fortalecen el derecho de asociación, la libertad sindical y la negociación colectiva, sino que hacen parte del debido proceso.
(...).
Por consiguiente, estando de por medio garantías que contribuyen a la protección de los derechos fundamentales, como es el caso del fuero circunstancial y del no despido masivo, el simple planteamiento de una reestructura de la entidad no es argumento per se para dejar sin piso las referidas garantías, sino que es indispensable respetar el debido proceso. Ya en este aspecto hay jurisprudencia que se aplica por analogía puesto que se trata de respetar garantías establecidas” (C. Const., S. Sexta de Revisión, Sent. T-326, mayo 2/2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
FUERO SINDICAL CIRCUNSTANCIAL    ACCIÓN DE REINTEGRO LABORAL   
[§ 3865]   JURISPRUDENCIA  .— Fuero circunstancial. La acción de reintegro prescribe en tres años.  "En estrictez los preceptos normativos en precedencia no reclaman un término especial para que opere el fenómeno de la prescripción. Y siendo ello así, como efectivamente lo es, para efectos de determinar el tiempo en que prescriben las acciones emanadas de la garantía foral de índole circunstancial, riguroso se hace acudir a la regla general que los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social estatuyen, que es de tres años, que por ser de orden público, no puede ser disminuido ni aumentado por las partes o por el juez, salvo, desde luego, cuando lo establezca la ley por medio de las excepciones, pero en este último evento, además de que debe ser expresa, la interpretación es estrictamente de carácter restrictiva.
Por sabido se tiene que, el legislador creó unas excepciones a la mencionada regla general, dentro de las cuales no contempló las acciones de fuero circunstancial, entre ellas están: a) la acción de reintegro por fuero sindical —artículo 118 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001—, que es de 2 meses; y b) la concerniente con los eventos en que un trabajador que a 1º de enero de 1991 llevaba 10 o más años de servicios y sea despedido sin justa causa (D. 2351/65, art. 8º, num. 5º, par. trans. L. 50/90, art. 6º), en cuyo caso la acción de reintegro prescribe en tres meses, según las palmarias voces del numeral 7º del artículo 3º de la Ley 48 de 1969.
De manera que, si el fuero bajo examen se presenta dentro de una situación particular y el legislador, conocedor de ello, no estableció un término especial para la prescripción de la acción de reintegro por fuero circunstancial, no queda otro sendero que echar mano a la regla general de tres años, sin que sea dable pregonar la necesidad de acudir a los principios generales del derecho, analogía u otras figuras, puesto que no existe, en absoluto, vacío legal y pretenderlo así sería tanto como desconocer la pluricitada regla general.
Ahora bien, para la Corte tanto el fuero sindical como el circunstancial son expresiones palpables del desarrollo del derecho de asociación que buscan su efectividad y que en nuestro país se halla garantizado y protegido celosamente por la Constitución Política, entre otros, en los artículos 38, 39, 55 y 56, y en el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 353 a 451. Así mismo, encuentra su fuente en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en especial, los 87, 98 y 151, aprobados mediante las leyes 26 y 27 de 1976 y 411 de 1997.
Pero a pesar de que dichas figuras jurídicas emanan del derecho de asociación, existen visibles diferencias que, sin pretender, desde luego, agotar el tema, se exponen a continuación:
1. Fuente legal.
Fuero circunstancial: Artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 10 del Decreto 1373 de 1966.
Fuero sindical: Artículo 405 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º del Decreto 204 de 1957.
2. A quiénes cobija.
Fuero circunstancial: A “los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones” que comprende a los “afiliados al sindicato o a los no sindicalizados”. Luego, es patente que esta garantía foral también protege a los trabajadores no sindicalizados que presenten un pliego de peticiones tendientes a la firma de un pacto colectivo. Se impone recordar lo que la Corte en sentencia de 11 de mayo de 2006, radicado 26726, razonó en el sentido de que están excluidos de este fuero los trabajadores que desempeñen cargos de alta dirección o jerarquía dentro de la empresa, con capacidad de compromiso y de representación, dado que no pueden “pretender estar acogido por el pliego de peticiones que la organización sindical presentó, en tanto los intereses empresariales, de los cuales en su calidad de alto directivo lo comprometían, estaban en contraposición con los suyos propios, lo que resulta inadmisible”.
Fuero sindical: A los fundadores de un sindicato; los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato; los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente; y a dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales.
Entonces, para poder gozar de fuero sindical, el trabajador debe estar afiliado a la organización sindical. Expuesto de otra manera, los trabajadores no sindicalizados no pueden ser protegidos a través de esta figura.
3. Período en que opera la protección.
Fuero circunstancial: desde el momento de la presentación del pliego de peticiones al empleador hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere pertinente o en aquellos casos en donde se verifique la terminación anormal del conflicto colectivo.
Fuero sindical: a los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; a los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; y a dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más. En caso de cambio en los miembros de la junta directiva, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses subsiguientes, a menos que la sustitución se produzca por renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del período estatutario o por sanción disciplinaria impuesta por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituido; y en los casos de fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero los anteriores directores que no queden incorporados en la junta directiva renovada con motivo de la fusión, hasta tres (3) meses después de que ésta se realice.
4. Para qué los ampara.
Fuero circunstancial: Para no ser despedidos sin justa causa, desde el momento de la presentación del pliego de peticiones al empleador hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere pertinente, o en aquellos casos en donde se verifique la terminación anormal del conflicto colectivo. En el evento en que el empleador considere que un trabajador incurrió en una de justa causa, no es imperativo que acuda previamente ante el juez del trabajo para solicitar el permiso para terminar el contrato de trabajo, la justeza o no se determina posteriormente al fenecimiento de la relación laboral.
Fuero sindical: Para: (i) no ser despedidos; (ii) ni desmejorados en sus condiciones de trabajo; y (iii) ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
5. Trámite procesal.
Fuero circunstancial: Por no consagrar la ley un trámite especial, el asunto se surte a través de un proceso ordinario de primera instancia.
Fuero sindical: De conformidad con el capítulo XVI del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se debe tramitar por medio de un procedimiento especial.
6. Contestación de la demanda.
Fuero circunstancial: El término para contestar el escrito inaugural del proceso es dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda, vale decir, por fuera de audiencia pública.
Fuero sindical: Se contesta dentro de audiencia pública.
7. Notificación de la sentencia de segunda instancia.
Fuero circunstancial: se profiere en audiencia pública de juzgamiento, por lo tanto se notifica en estrado, estén o no presentes las partes.
Fuero sindical: se falla de plano, dado que no hay audiencia pública y por ello se notifica por edicto.
8. Procedencia del recurso extraordinario de casación.
Fuero circunstancial: Contra la decisión de primera y segunda instancia procede el recurso de casación, en el primer evento per saltum, de cumplirse los requisitos establecidos en la ley.
Fuero sindical: no es viable el recurso de casación.
9. Prescripción.
Fuero circunstancial: 3 años contados a partir de la fecha del despido.
Fuero sindical: Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 2/2007. Exp. 29822. M.P. Isaura Vargas Díaz).
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3866]  ART. 433.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 27. Iniciación de conversaciones . 1. El patrono o su representante están en la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quien se presentare el pliego considera que no está autorizada para resolver sobre él, debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación del pliego, avisándolo así a los trabajadores. En todo caso la iniciación de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por más de cinco (5) días hábiles a partir de la presentación del pliego.
2. Modificado. L. 11/84, art. 21. El patrono que se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo dentro del término señalado será sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto por cada día de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deberá consignar previamente su valor a órdenes de dicho establecimiento.
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3867]  COMENTARIO.—Reunión inicial. La etapa de arreglo directo se inicia con una primera reunión de los dos grupos de negociadores convocada por el patrono o la empresa una vez presentado el pliego. Aunque esta reunión no está sujeta a formalidad alguna, sí es importante por cuanto en ella se conviene la normatividad que regulará la etapa de arreglo directo.
Los principales aspectos que se recomienda se deben convenir en esta primera reunión son los siguientes: a) Sitio de reunión; b) Horas de reunión fijas o determinables en la reunión anterior; c) Mecanismo de elaboración de actas; d) Orden en que se debatirán los puntos del pliego; e) Redacción final de los puntos acordados; f) Procedimiento en caso de ausencia de alguno de los negociadores; g) Posibilidad y procedimiento de citación de asesores de las partes; h) Los demás puntos de interés particular que requieran reglamentación previa.
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3868]  COMENTARIO.—La modificación introducida al artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo por el artículo 27 del Decreto-Ley 2351 de 1965 consistió en imponer sanciones a aquellos patronos que se niegan o eluden la discusión de pliegos de peticiones presentados por los trabajadores.
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3868-1]   JURISPRUDENCIA  .—Empleados Públicos. Derecho de negociación colectiva. Es procedente la acción de cumplimiento para exigir el inicio de conversaciones.  Objeto de la acción. (...). Se interpone para que: “Se ordene (sic) al gerente general de la Beneficencia de Cundinamarca que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del fallo, convoque por escrito a Sintrabeneficencias para iniciar la etapa legal de arreglo directo conforme a los artículos 432 a 436 del Código Sustantivo del Trabajo, para la negociación colectiva de las peticiones sindicales presentadas el 19 de marzo de 1999, en cumplimiento del convenio de OIT 151 de 1978 aprobado por la Ley 411 de 1997.
Solicito con fundamento en el artículo 15 de la Ley 393 de 1997 que se ordene el cumplimiento inmediato del fallo dada la grave y evidente violación del derecho de negociación colectiva por el incumplimiento del convenio de OIT 151 de 1978 aprobado por la Ley 411 de 1997” (fl. 78).
La sentencia apelada.
El tribunal afirma que del texto de las normas invocadas (convenio 151 y CST., art. 433) no puede deducirse incumplimiento alguno por parte de la Beneficencia de Cundinamarca por cuanto tales preceptos contienen definiciones y no deberes cuyo desarrollo pueda ser exigido. Que en relación con el artículo 7º del convenio, se observa, que el mismo se refiere al deber, en caso de ser necesario, de adoptar las medidas relativas a las relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, lo cual no se ventila en la presente acción.
Sostiene que es evidente que el Convenio 151 de la OIT adoptado por la Ley 411 de 1997 forma parte de la legislación interna que garantiza el derecho de negociación colectiva, en el sentido de regular las relaciones laborales de empleados públicos. Que del artículo 8º del convenio se deduce una obligación de carácter general que hace posible la solución de conflictos originados en las condiciones de empleo, según las necesidades nacionales a través de medios directos de negociación, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 433 de Código Sustantivo del Trabajo.
Señala que la norma cuyo cumplimiento se solicita, necesita para su desarrollo lo dispuesto en el artículo 432 de Código Sustantivo del Trabajo, lo que no se encontró probado en el caso que se debate.
(...).
Consideraciones.
El asunto se contrae a establecer, sencillamente, si la entidad demandada, es decir la Beneficencia de Cundinamarca debe ser compelida por el juez de cumplimiento a iniciar conversaciones para negociación en arreglo directo del pliego de peticiones que le presenta el Sindicato Nacional de las Beneficencias de Colombia.
La Sala estima que asiste razón al sindicato demandante.
En efecto, según el artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo,
“El patrono o su representante están en la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. (...). En todo caso la iniciación de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por más de cinco (5) días hábiles a partir de la presentación del pliego”.
Como se observa, la ley impone la obligación  de recibir a los delegados del sindicato y la obligación también de iniciar conversaciones  dentro de los 5 días siguientes, como máximo, la presentación del pliego.
Está suficientemente probado en este caso que el sindicato demandante pidió a la Beneficencia de Cundinamarca que se le oyera en la discusión de su pliego de peticiones. Aparece probado, así mismo, que tal petición se reiteró.
La beneficencia, por su parte, contestó el 16 de junio de 1999 al sindicato petente, pero como se observa a folio 66 no dio la respuesta que exige la ley, en los términos antes anotados.
Así las cosas, y apareciendo con meridiana claridad que la acción de cumplimiento planteada debe despacharse favorablemente, sin considerar del caso mayor abundamiento la Sala proveerá en consecuencia, previa revocatoria de la providencia apelada". (C.E., Sent. ACU-902, sep. 16/99, M.P. Alberto Arango Mantilla).
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    ACTA DE FINALIZACIÓN DE ARREGLO DIRECTO    
[§ 3873]  ART. 434.—Subrogado. L. 50/90, art. 60. Duración de las conversaciones. Las conversaciones de negociación de los pliegos de peticiones en esta etapa de arreglo directo durarán veinte (20) días calendario, prorrogables de común acuerdo entre las partes, hasta por veinte (20) días calendario adicionales.
PAR. 1º—Si al término de la etapa de arreglo directo persistieren diferencias sobre alguno o algunos de los puntos del pliego, las partes suscribirán un acta final que registre los acuerdos y dejarán las constancias expresas sobre las diferencias que subsistan.
PAR. 2º—Durante esta etapa podrán participar en forma directa en la mesa de negociaciones, como asesores, hasta dos representantes de las asociaciones sindicales de segundo o tercer grado.
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    ACTA DE FINALIZACIÓN DE ARREGLO DIRECTO    
[§ 3874]  COMENTARIO.—Las conversaciones se desarrollarán dentro de los horarios que acuerden las respectivas comisiones negociadoras; no se exige que sean de tiempo completo ni todos los días.
El artículo 434 del Código Sustantivo del Trabajo había sido modificado por el artículo 1º de la Ley 39 de 1985, en el sentido de que la etapa de arreglo directo sólo duraría 15 días hábiles prorrogables por 10 días más.
No sobra advertir que las etapas (y su duración) que deben surtirse en las negociaciones colectivas, son fijadas expresamente por el legislador en disposiciones de orden público, es decir, de observancia obligatoria e ineludible y, por lo tanto, su desconocimiento genera la nulidad e ilicitud de la negociación, sea en el trámite adelantado, en la declaración o en el comienzo de la huelga o en el trámite del arbitraje.
ARREGLO DIRECTO    
[§ 3877]  ART. 435.—Subrogado. L. 39/85, art. 2º. Acuerdo. Los negociadores de los pliegos de peticiones deberán estar investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los acuerdos a que lleguen en la etapa de arreglo directo, los cuales no son susceptibles de replanteamientos o modificaciones en etapas posteriores del conflicto colectivo.
Si se llegare a un acuerdo total o parcial sobre el pliego de peticiones, se firmará la respectiva convención colectiva o el pacto entre los trabajadores no sindicalizados y el patrono, y se enviará una copia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por conducto del Inspector respectivo.
Los acuerdos que se produzcan en la primera etapa del trámite de negociación se harán constar en actas que deberán ser suscritas a medida que avancen las conversaciones y que tendrán carácter definitivo.
ARREGLO DIRECTO    
[§ 3877-1]   COMENTARIO.—Plenos poderes de los negociadores.  Los negociadores designados por las partes están investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir los acuerdos a que lleguen en la etapa de arreglo directo. Las negociaciones no son ad referendum o sujetas a consulta previa; sin embargo, resulta conveniente que en el nombramiento de negociadores o al iniciar la etapa de arreglo directo se exprese por escrito que éstos están investidos de plenos poderes.
ARREGLO DIRECTO    
[§ 3877-2]   COMENTARIO.—Acuerdos sobre la marcha.  Los acuerdos que se vayan produciendo deben constar en las actas que se suscriban a medida que avancen las conversaciones y no son susceptibles de replanteamientos o modificaciones en las etapas posteriores del conflicto colectivo, es decir, tienen carácter definitivo. Con esta medida se agiliza el trámite y se evita que una de las partes se retracte de lo acordado, lo que confiere certeza a los árbitros, en caso de convocatoria.
ARREGLO DIRECTO     
[§ 3878]   JURISPRUDENCIA  .— Negociadores de las partes. No es posible desconocer lo acordado legalmente.  “En el área del derecho colectivo, el artículo 435 ibídem, subrogado a la vez por el artículo 2º de la Ley 39 de 1985 (...), dispone que los negociadores de los pliegos de peticiones deberán estar investidos de plenos poderes que se presumen para celebrar y suscribir, en nombre de las partes que representan, los acuerdos a que lleguen en la etapa de arreglo directo, los cuales no son susceptibles de replanteamiento o modificaciones enetapas posteriores del conflicto colectivo.
En el entendimiento que la presunción antes anotada tiene la condición de legal y por ello presupone la posibilidad de ser desvirtuada, también debe tenerse en cuenta que la misma disposición, establece que los acuerdos a que se lleguen en la primera etapa, no son susceptibles de cambios en etapas posteriores, lo que necesariamente lleva al convencimiento que lo convenido en ella no puede ser materia de desconocimiento por voluntad de uno de los contratantes.
Pensar lo contrario, sería desconocer los efectos que la propia ley le da con razones lógicas a las etapas del conflicto colectivo y a la facultad que deben tener los representantes para comprometer a sus mandantes desde su comienzo, y en ese sentido debe entenderse la finalidad del texto legal cuando dispone que lo acordado en una etapa no puede ser objeto de nuevas discusiones y pareceres contrarios a lo ya aprobado.
Situación diferente se puede dar cuando en forma expresa las partes o una de ellas, presuponen la aceptación ad referendum o sea una instancia superior a la de los propios representantes de las partes que intervienen directamente en el conflicto dentro de la preceptiva del artículo 435 del estatuto sustantivo del trabajo.
Por último, es conveniente reiterar como lo ha sostenido esta Sección en decisión anterior que “las disposiciones provenientes de otros horizontes jurídicos diferentes del laboral, sólo pueden aplicarse en el campo social cuando en este no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido y siempre y cuando que ellas no se opongan a las leyes laborales o no sean contrarias en sus principios a los que son propios y se hallan ínsitos en la naturaleza del régimen jurídico laboral” (sent. nov. 17/89)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. oct. 8/92. Rad. 5074).
ARREGLO DIRECTO    CONVENCIÓN COLECTIVA     
[§ 3878-1]   JURISPRUDENCIA  .— Las partes pueden determinar en la convención colectiva la naturaleza jurídica de las prestaciones creadas.  Debe tenerse en cuenta que uno de los objetivos del derecho constitucional a la negociación colectiva, cuya principal expresión indudablemente la constituye la convención colectiva de trabajo, como convenio normativo de las condiciones generales de trabajo en la empresa, es el de que los patronos y los trabajadores, representados por el sindicato, de manera autónoma acuerden los mecanismos para mejorar esas condiciones de prestación de los servicios subordinados mediante la creación de prestaciones y beneficios que superen el mínimo de garantías y derechos establecidos por la ley, por ser superiores a los que esta consagra o por no estar previstos en las normas laborales. Si ello es así, nada impide que dentro de la libertad contractual que caracteriza al convenio colectivo de trabajo las partes acuerden, en la medida que no afecten el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores por las leyes laborales, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrán los beneficios y prestaciones que hayan sido instituidos como resultado del proceso de negociación.
Nada se opone, por lo tanto, a que las partes acuerden respecto de una determinada prestación que ha nacido a la vida jurídica de lo libremente pactado por ellas, sus particularidades y los efectos que su pago producirá, siempre y cuando no se trate de un derecho de estirpe legal. Carecería de sentido que al resolver un conflicto de intereses originado en la presentación de un pliego de peticiones por parte de los trabajadores, se permitiera a los involucrados en la controversia la creación de nuevos derechos laborales pero se les restringiera la posibilidad de determinar su naturaleza, sus características y los efectos jurídicos de su reconocimiento y pago, pues ello equivaldría a desnaturalizar el fundamento de la negociación colectiva al limitar la iniciativa de quienes en ella intervienen. Es así que si se trata de la creación de prestaciones extralegales respecto de las cuales para determinar su naturaleza salarial, de no mediar la calificación que sobre ella efectúen las partes, se precisa de un detallado estudio de las condiciones particulares de su causación y pago, como es el caso de aquellas que buscan premiar la antigüedad del trabajador en el servicio, sobre las que ha dicho esta Sala que
"... no es cierto que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como tampoco los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogaron los anteriores, definan expresamente que las primas de vacaciones y de antigüedad constituyen salario por lo que frente a tales rubros y dentro del estudio jurisprudencial correspondiente, puede caber en cada caso el análisis propio que permita identificar la causa y finalidad del pago para de tal forma precisar si tiene el carácter retributivo del servicio al que alude la ley ” (Sent. ene. 19 [rad. 8042] y feb. 22/96 [rad. 8267]. Las negrillas para destacar).
Significa lo anterior que la posibilidad que tienen quienes suscriben una convención colectiva de trabajo para determinara los efectos jurídicos de las prestaciones que en ella se pacten no surge del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 —que simplemente la plasmó en un texto positivo—, ya que se trata de una facultad inherente a la esencia misma de la negociación colectiva, existente aun antes de la expedición de esa norma legal y que, en consecuencia, para su cabal utilización no depende de su reconocimiento por un precepto legal.
Es por este motivo que no incurrió el tribunal en la infracción legal que se le endilga, pues la conclusión a la que llegó de darle validez a lo acordado en la convención colectiva de trabajo sobre la prima antigüedad, no nace de lo establecido en la antedicha norma, por manera que su utilización en el caso no implica su aplicación indebida, razón por la cual, frente a lo planteado en el cargo, resulta indiferente que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 —que en realidad no tiene aplicación respecto de los trabajadores oficiales— no estuviese vigente cuando se suscribió la convención colectiva de trabajo a la que pertenece el aparte del artículo 38 tachado de ineficaz, y al que, sin incurrir en ningún desacierto ni quebranto de disposición legal, dio plenos efectos el tribunal". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 5/99, Exp. 11.389. M.P. Rafael Méndez Arango).
ARREGLO DIRECTO    ACTA DE FINALIZACIÓN DE ARREGLO DIRECTO    
[§ 3879]  ART. 436.—Subrogado. L. 39/85, art. 3º. Desacuerdo. Si no se llegare a un arreglo directo en todo o en parte, se hará constar así en acta final que suscribirán las partes, en la cual se expresará el estado en que quedaron las conversaciones sobre el pliego de peticiones y se indicará con toda precisión cuáles fueron los acuerdos parciales sobre los puntos del pliego y cuáles en los que no se produjo arreglo alguno.
Copia de esta acta final se entregará al día siguiente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
CAPÍTULO III

Mediación
[§ 3883]  ARTS. 437, 438, 439, 440, 441 y 442.—Derogados. L. 50/90, art. 116.
MEDIACIÓN    
[§ 3884]  COMENTARIO.—La Ley 50 de 1990 amplió la duración de las conversaciones en la etapa más importante de la negociación como lo es la de arreglo directo y eliminó la etapa intermedia de mediación, creada por la Ley 39 de 1985 en reemplazo de la antigua conciliación.
La llamada etapa de mediación, encaminada a procurar la solución del conflicto colectivo, consistía en la intervención obligatoria del Ministerio de Trabajo a través de un funcionario “mediador”, que tenía la función de presentar a las partes fórmulas de solución suficientemente motivadas y claras.
MEDIACIÓN    
[§ 3909]  ART. 443.—Copias.  De todos los nombramientos, actas, convenciones y pactos se entregarán copias a las partes y al inspector del trabajo, y en defecto de éste al alcalde municipal respectivo, para su remisión al Ministerio de Trabajo.
CAPÍTULO IV

Declaratoria y desarrollo de la huelga
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3912]  ART. 444.—Subrogado. L. 50/90, art. 61. Decisión de los trabajadores. Concluida la etapa de arreglo directo sin que las partes hubieren logrado un acuerdo total sobre el diferendo laboral, los trabajadores podrán optar por la declaratoria de huelga o por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento.
La huelga o la solicitud de arbitramento serán decididas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, mediante votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores.
Para este efecto, si los afiliados al sindicato o sindicatos mayoritarios o los demás trabajadores de la empresa, laboran en más de un municipio, se celebrarán asambleas en cada uno de ellos, en las cuales se ejercerá la votación en la forma prevista en este artículo y, el resultado final de ésta lo constituirá la sumatoria de los votos emitidos en cada una de las asambleas.
Modificado. L. 584/2000, art. 17 . Antes de celebrarse la asamblea o asambleas, las organizaciones sindicales interesadas o los trabajadores, podrán dar aviso a las autoridades del trabajo sobre la celebración de las mismas, con el único fin de que puedan presenciar y comprobar la votación.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3912-1]   D.R. 2519/93.
ART. 1º—Modificado. D.R 801/98, art. 1º. De la convocatoria a la asamblea. "La asamblea para optar por huelga o tribunal de arbitramento de que trata el artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 61 de la Ley 50 de 1990, será convocada por el sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de los trabajadores de la empresa.
Cuando el sindicato o sindicatos no reúnan más de la mitad de los trabajadores de la empresa, la decisión de optar por el tribunal de arbitramento se tomará por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa afiliados a este o estos sindicatos.
Si en la empresa no existiere sindicato, la convocatoria la pueden hacer los delegados de los trabajadores a que se refiere el artículo 432 del Código Sustantivo del Trabajo".
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3912-2]  D.R. 2519/93.
ART. 2º—Del aviso. En el aviso que debe darse a las autoridades del trabajo a que se refiere el inciso 4º del artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 61 de la Ley 50 de 1990, se expresará con claridad el lugar, fecha y hora en que la asamblea ha de celebrarse, con el propósito de posibilitar la presencia del inspector de trabajo.
Cuando las asambleas deban realizarse en diferentes municipios, el aviso de que trata el presente artículo deberá darse a las autoridades de trabajo de cada uno de ellos.
NOTA: La Ley 584 del 2000, artículo 17, modificó el inciso 4º del artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo y dejó a voluntad del sindicato dar aviso a las autoridades.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3912-3]  D.R. 2519/93.
ART. 3º—Desarrollo de la asamblea. Cumplidos los requisitos previstos en los artículos anteriores, el empleador deberá abstenerse de ejecutar actos tendientes a impedir o dificultar la celebración de la asamblea, y los trabajadores de afectar con ella el desarrollo de las actividades de la empresa.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3912-4]  D.R. 2519/93.
ART. 4º—De la asistencia del funcionario. La asistencia del funcionario de trabajo a la asamblea tendrá como objeto exclusivo presenciar y comprobar la votación; el informe pertinente deberá rendirlo al inmediato superior dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3913]  COMENTARIO.—Decisión por la huelga o el tribunal de arbitramento.  El derecho de huelga es, en principio, una atribución constitucional tanto de las organizaciones sindicales como de los trabajadores no sindicalizados. Sin embargo, la legalidad de la convocatoria a la huelga sólo puede prosperar si en la decisión se encuentra involucrado, mediante voto personal e indelegable, al menos el 51 por ciento de los trabajadores de la respectiva empresa. Con esta norma se busca que la huelga sea decretada por la mayoría de los trabajadores. Se pretende, en otras palabras, evitar que la declaratoria de huelga sea decidida por una minoría que aun cuando no obliga a la mayoría, sí termina por comprometer a los afiliados al sindicato y de algún modo a la entidad en pleno.
Si el conflicto es promovido por la organización sindical, y ésta es mayoritaria porque agrupa a más de la mitad de los trabajadores de la empresa, la asamblea de trabajadores afiliados podrá adoptar la decisión con sujeción a las reglas sobre quórum y mayorías, así: podrán deliberar con la mitad más uno de los trabajadores sindicalizados y decidir con la mitad más uno de los trabajadores presentes en la respectiva asamblea ( ART. 386.).
Pero, se aclara que si en el conflicto está comprometido un sindicato de industria o gremial que agrupe más de la mitad de los trabajadores de la empresa, a éstos, los trabajadores sindicalizados afiliados al sindicato mayoritario, les corresponderá en asamblea general optar por la declaración de la huelga o someter el diferendo a la decisión arbitral, tal y como lo autoriza el artículo 51 de la Ley 50 de 1990 ( ART. 376., ART. 386.).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO     
[§ 3913-1]   JURISPRUDENCIA  .— La opción entre huelga o arbitramento no la puede decidir una asamblea de delegados.  "Encuentra la Sala que el sindicato demandante no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo que determina con claridad que la decisión de convocatoria del tribunal de arbitramento debe ser tomada por la mayoría absoluta de la asamblea general de afiliados al sindicato, y no por la asamblea nacional de delegados.
En segundo lugar no resulta válida la decisión tomada por los delegados, porque la norma establece perentoriamente que el voto de los trabajadores comprometidos en el conflicto es personal e indelegable.
Y en tercer lugar se advierte que a pesar de que los afiliados al sindicato laboraban en distintos municipios, no se realizaron las asambleas en cada uno de ellos, ni se ejerció el voto en forma personal e indelegable, pues examinadas las actas que obran en el expediente a folios 71 a 104, lo que hicieron las seccionales del sindicato fue elegir delegados a la asamblea 58, pero no decidir si se convocaba o no el tribunal de arbitramento; en algunas de ellas ni siquiera se sabe cuántos afiliados asistieron, en otras quienes sesionaron y votaron fueron las miembros de la junta directiva, como lo precisó el agente del Ministerio Público, y en ningún caso se dio aviso al Inspector de Trabajo del respectivo municipio.
Además de lo anterior, la norma es clara al señalar que la decisión será la que resulte de la sumatoria de votos emitidos en cada una de las asambleas cuando los trabajadores laboren en distintos municipios, como en este caso, y no la sumatoria de los votos de los asistentes a la asamblea nacional de delegados". (C.E., Sec. Segunda, Sent. feb. 19/98, Exp. 10.849. M.P. Clara Forero de Castro).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3914]  COMENTARIO.—Asamblea decisoria. Sindicatos minoritarios.  Lo señalado en el comentario anterior en relación con la decisión por la huelga o el tribunal de arbitramento implica que los sindicatos minoritarios o el grupo de trabajadores no sindicalizados, también minoritario, carecen de vías legales para solucionar el conflicto, a menos que la decisión final sea adoptada en asamblea por la mitad más uno del total de trabajadores de la empresa. Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, en estos casos, cuando la etapa de arreglo directo termine sin que las partes lleguen a un acuerdo sobre el mismo, los grupos de trabajadores no sindicalizados o los sindicatos que no reúnan a por lo menos el 51 por ciento de empleados están en posibilidad de exigir la constitución de un tribunal de arbitramento. De esta manera se crea una instancia de solución del conflicto y se garantiza a las minorías su derecho a la negociación colectiva.
Pero, en todo caso, deberá tenerse en cuenta que las convenciones colectivas y los fallos arbitrales que profieran los tribunales de arbitramento —cuando el número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa—, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que hayan firmado la convención y a quienes adhieran a ella o ingresen posteriormente al sindicato. Sólo si el número de afiliados de un sindicato minoritario supera la tercera parte, la convención colectiva o el laudo se aplicarán a todos los trabajadores de la empresa, sean sindicalizados o no.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    ARBITRAJE    
[§ 3915]   DOCTRINA.—Ejercicio del derecho de negociación por sindicatos minoritarios: pueden solicitar arbitramento.  “La Sala considera que si para la declaración de la huelga se requiere la indicada mayoría, los sindicatos minoritarios, que no lograron satisfacer todas sus peticiones en la etapa de arreglo directo, pueden pedir —y su solicitud debe ser satisfecha— la convocatoria de un tribunal de arbitramento”. (C.E., S. Consulta, Conc. nov. 18/92).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    ARBITRAJE     
[§ 3916]   JURISPRUDENCIA  .— Árbitros. Designación por sindicatos minoritarios.   "Tampoco tiene asidero el argumento de los restantes árbitros en el sentido de que Sintraisa por ser sindicato minoritario carecía de facultad para designar un árbitro. En efecto, si bien la ley (CST, art. 44, subrogado por la L. 50/90, art. 61) estableció que la opción entre la huelga o el arbitramento debe ser decidida por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa o de la asamblea general del sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores, mal puede estimarse que esta exigencia implique que cuando un sindicato minoritario se halle en conflicto colectivo esté obligado a obtener la anuencia de la mayoría de los trabajadores de la empresa para designar el correspondiente árbitro. Además, debe entenderse que lo preceptuado por el artículo 3º, ordinal 3º, de la Ley 48 de 1968, en lo que hace a la composición del tribunal de arbitramento, sólo es aplicable a aquellos conflictos colectivos de trabajo en que participen más de la mitad de los trabajadores de la respectiva empresa. Desde otro enfoque, es ostensible que en el asunto bajo examen las partes en conflicto, con el aval del Ministerio del Trabajo, designaron su respectivo árbitro sin que ninguna objetara la facultad de la otra para hacerlo, de suerte que mal podían los árbitros desconocer decisiones adoptadas de consuno por los interesados y respaldadas por actos administrativos en firme". (CSJ, Sec. Primera, Sent. de homologación, jun. 30/95. M.P. Francisco Escobar Henríquez).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO    
[§ 3918]  ART. 445.—Subrogado. L. 50/90, art. 62. Desarrollo de la huelga. 1. La cesación colectiva del trabajo, cuando los trabajadores optaren por la huelga, sólo podrá efectuarse transcurridos dos (2) días hábiles a su declaración y no más de diez (10) días hábiles después.
2. Durante el desarrollo de la huelga, la mayoría de los trabajadores de la empresa o la asamblea general del sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores, podrán determinar someter el diferendo a la decisión de un tribunal de arbitramento.
3. Dentro del término señalado en este artículo las partes si así lo acordaren, podrán adelantar negociaciones directamente o con la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3919]  COMENTARIO.—Prehuelga y hora cero.  La asamblea general donde se ha de optar por la huelga o el tribunal de arbitramento, debe realizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo.
Cuando los trabajadores decidan ir a la huelga, ésta sólo podrá efectuarse 2 días hábiles después de declarada y no más de 10 días hábiles después ( ART. 445.).
Durante este período de prehuelga, las partes pueden adelantar negociaciones directamente o con la intervención del Ministerio de Trabajo, pudiendo laborar incluso los domingos y festivos.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO   
[§ 3920]  COMENTARIO.—Desarrollo de la huelga . La reglamentación de la huelga en Colombia está enmarcada por las siguientes condiciones: a) Debe efectuarse ordenada y pacíficamente (art. 446); b) Las autoridades deben vigilar el curso pacífico, así como prohibir el ingreso al trabajo de grupos minoritarios (art. 448); c) Se permite constituir comités de huelga para la comunicación entre las partes, dada la complejidad del movimiento huelguístico, y d) Mientras la mayoría de los trabajadores de la empresa persista en la huelga, las autoridades deben garantizar el ejercicio de este derecho.
Las disposiciones legales vigentes no contemplan la obligación de los trabajadores de abandonar el lugar de trabajo.
La huelga es ilegal en los siguientes casos: cuando se trate de un servicio público; cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos; cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; cuando no haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la ley, y, cuando se efectúe antes o después de los términos señalados en la ley ( ART. 448., ART. 450.).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    
[§ 3924]  ART. 446.—Forma de la huelga. Cumplidos los procedimientos previos de arreglo directo y conciliación, si el sindicato o grupo de trabajadores no sindicalizados declararen la huelga, ésta debe efectuarse en forma ordenada y pacífica ( ART. 60., num. 4º).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    
[§ 3928]  ART. 447.—Comités de huelga. Los directores del movimiento pueden constituir “comités de huelga” que sirvan de agentes de información de los trabajadores y de comunicación con los patronos o con sus representantes.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA    
[§ 3932]  ART. 448.—Subrogado. L. 50/90, art. 63. Funciones de las autoridades. 1. Durante el desarrollo de la huelga, las autoridades policivas tienen a su cargo la vigilancia del curso pacífico del movimiento y ejercerán de modo permanente la acción que les corresponda, a fin de evitar que los huelguistas, los empleadores, o cualesquiera personas en conexión con ellos excedan las finalidades jurídicas de la huelga, o intenten aprovecharla para promover desórdenes o cometer infracciones o delitos.
2. Mientras la mayoría de los trabajadores de la empresa persista en la huelga, las autoridades garantizarán el ejercicio de este derecho y no autorizarán ni patrocinarán el ingreso al trabajo de grupos minoritarios de trabajadores aunque éstos manifiesten su deseo de hacerlo.
3. Modificado. L. 584/2000, art. 18. Declarada la huelga, el sindicato o sindicatos que agrupen la mayoría de los trabajadores de la empresa o, en defecto de éstos, de los trabajadores en asamblea general, podrán someter a votación la totalidad de los trabajadores de la empresa, si desean o no, sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral. Si la mayoría absoluta de ellos optare por el tribunal, no se suspenderá el trabajo o se reanudará dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles de hallarse suspendido.
INC. 2º—Derogado. L. 584/2000, art. 18.
INC. 3º—Derogado. L. 584/2000, art. 18.
4. Modificado. L. 1210/2008, art. 1º. Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) días calendario, sin que las partes encuentren fórmula de solución al conflicto que dio origen a la misma, el empleador y los trabajadores durante los tres (3) días hábiles siguientes, podrán convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias.
Si en este lapso las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer un mecanismo alternativo de composición para la solución del conflicto que les distancia, de oficio o a petición de parte, intervendrá una subcomisión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 278 de 1996.
Esta subcomisión ejercerá sus buenos oficios durante un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al vencimiento del término de los tres (3) días hábiles de que trata este artículo. Dicho término será perentorio y correrá aún cuando la comisión no intervenga. Si vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución definitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Efectuada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento los trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles.
Sin perjuicio de lo anterior la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, podrá ejercer la función indicada en el artículo 9º de la Ley 278 de 1996.
PAR. 1º—La Comisión Nacional de Concertación de Políticas Laborales y Salariales designará tres (3) de sus miembros (uno del gobierno, uno de los trabajadores y uno de los empleadores) quienes integrarán la subcomisión encargada de intervenir para facilitar la solución de los conflictos laborales. La labor de estas personas será ad honorem.
*( PAR. 2º—Si una huelga, en razón de su naturaleza o magnitud, afecta de manera grave la salud, la seguridad, el orden público o la economía en todo o en parte de la población, el Presidente de la República, previo concepto favorable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, puede ordenar en cualquier momento la cesación de la huelga y que los diferendos que la provocaron sean sometidos a fallo arbitral.
En caso de vacancia judicial, el concepto previo corresponde al Procurador General de la Nación. En ambas circunstancias, el concepto debe ser expedido dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud )* ( ART. 12., C.N. ART. 38., L. 48/68. ART. 3º).
* NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por medio de la sentencia C-349 de 2009 de la Corte Constitucional, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA   
[§ 3932-1]  D.R. 2519/93.
ART. 5º—De la convocatoria de oficio. En los eventos contemplados en el numeral 3º del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, podrá, de oficio, convocar a asamblea a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con el fin de someter a votación si desean o no sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral.
Cuando los trabajadores se encuentren afiliados a sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de los trabajadores de la empresa, el ministro solicitará al representante legal del sindicato o sindicatos convocar la asamblea correspondiente dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud.
Si dentro de este término no se convocare la asamblea, o convocada no se llevare a cabo, el ministro podrá convocarla directamente.
Cuando no existiere sindicato o el sindicato o sindicatos no agruparen a la mayoría de los trabajadores, el ministro podrá convocarla directamente ( ART. 444.).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA   
[§ 3932-2]  D.R. 2519/93.
ART. 6º—Del tribunal de arbitramento durante el desarrollo de la huelga. Durante el desarrollo de la huelga, la mayoría de los trabajadores de la empresa o la asamblea general del sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores, podrán determinar someter el diferendo a la decisión de un tribunal de arbitramento.
Para tal efecto, deberán presentar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el primer caso, la lista de los trabajadores que optaron por la decisión, con la firma y número de identificación de cada uno de ellos, la cual deberá ser cotejada con la nómina de la empresa; y en el segundo evento, copia de la parte pertinente del acta suscrita por el presidente y el secretario del sindicato o sindicatos.
PAR.—El procedimiento señalado en el presente artículo, se aplicará a la solicitud de convocatoria de la asamblea de que trata el artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA    
[§ 3933]  COMENTARIO.—La práctica de celebrar con intervención de representantes del Mintrabajo, el patrono y los trabajadores actas de recibo y entrega de los elementos e instalaciones de la empresa, es aconsejable por cuanto permite establecer responsabilidades y evita pérdidas innecesarias.
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[§ 3933-1]   JURISPRUDENCIA  .— Finalización de la huelga. Incorporación al trabajo.  La estructura normativa de nuestro derecho colectivo laboral determina que en Colombia los trabajadores son los únicos autorizados para proponer conflictos de intereses con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo y superar los beneficios mínimos que la ley les confiere. Esta prerrogativa hace suponer que quienes están legitimados para provocar la negociación colectiva deban permanecer así mismo atentos a su desarrollo y a sus consecuencias.
Situado el conflicto en la etapa de la huelga ésta puede levantarse por diferentes causas: a) Por la firma de la convención colectiva, evento que obviamente implica la terminación del conflicto; b) Por decisión pura y simple de los trabajadores que resuelven no prolongar la medida de fuerza contra el empleador; c) Por sometimiento de la solución del conflicto a la decisión de un tribunal de arbitramento en los casos legalmente previstos. En cualquier caso la finalización de la huelga tendrá como consecuencia obligada la reanudación de las actividades laborales suspendidas.
No es dable suponer que por la importancia que para los trabajadores tiene el conflicto colectivo que ellos mismos han provocado, puedan marginarse de su trámite y desarrollo hasta el punto de ignorar la forma y oportunidad de finalización de la huelga y requerir del empleador la obligación de avisar la fecha de la reanudación de las labores en la empresa. Sólo de manera excepcional y mediante la demostración en cada caso de la causa ajena a su voluntad, ocurrida no obstante su diligencia, que le haya impedido informarse del levantamiento de la huelga, podrá el trabajador colocado en esa situación quedar exonerado por ese motivo de su obligación de presentarse a laborar una vez finalizada esta causal de suspensión del contrato de trabajo.
Anota finalmente la Sala que, en los términos de los artículos 373 y 374 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos son representantes de sus afiliados ante los empleadores y las autoridades administrativas para la defensa de sus intereses económicos comunes o generales. En el caso que se revisa el sindicato fue oportunamente notificado de la convocatoria del tribunal de arbitramento y la finalización de la huelga, y el demandante, al promover el juicio, afirmó en su demanda su condición de afiliado a la organización de trabajadores”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. oct. 24/94, Rad. 6976. M.P. Hugo Suescún Pujols).
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[§ 3934]  L. 48/68.
ART. 3º—(...).
4. Si una huelga por razón de su naturaleza o magnitud afecta de manera grave los intereses de la economía nacional considerada en su conjunto, el Presidente de la República podrá ordenar en cualquier momento la cesación de la huelga y que los diferendos que la provocaron sean sometidos a fallo arbitral. Pero el Presidente no podrá tomar esa decisión sin el concepto previo y favorable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Se deroga el ordinal i) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo tal como fue sustuido por el artículo 1º del Decreto Legislativo 758 de 1956 ( ART. 444., ART. 448.).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA     
[§ 3934-1]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. Limitaciones cuando afecta de manera grave la economía.  “Sobre todo en sus momentos de auge, el movimiento sindical siempre quiso que el derecho de huelga fuera absoluto e ilímite de manera que el conflicto colectivo solamente pudiese ser superado debido a su voluntad soberana e incondicional; se reconoció, sin embargo, que la huelga no afecta solamente los intereses de los trabajadores que en ella se apoyan para lograr sus fines sino también los de la empresa y en general el orden económico que merece igual protección; era necesario, en consecuencia, buscar el equilibrio entre los intereses opuestos y así lo comprendió el constituyente de 1936 que no permitió la huelga en los servicios públicos y defirió a la ley la reglamentación de su ejercicio, como lo ha hecho con muy buen juicio, el precepto que se examina (L. 50/91, art. 63); la imágen bien conocida de instituciones industriales desoladas, abandonadas, inútiles, indefinidamente libradas al deterioro y la improductividad, como testigos permanentes de un conflicto que nadie quiso resolver para rescatar los bienes perdidos y el mismo empleo, sirvió para que la ley acudiera a evitar el empobrecimiento general y el daño social que la contumacia de las partes irrogaba mediante métodos alternativos que dejaran a salvo la protección debida a todos y que ahora tienen especial apoyo en el artículo 55 constitucional, conforme al cual, “es deber del Estado promover ... los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”, como lo es, precisamente, la instancia arbitral”. (CSJ, S. Plena, Sent. 115, sep. 26/91, Exp. 2304, M.P. Jaime Sanín Greiffestein).
PROCEDIMIENTO DE HUELGA      DERECHO DE HUELGA      
[§ 3934-2]   JURISPRUDENCIA  .— Derecho de huelga. Limitaciones cuando afecta de manera grave la economía.  “En ejercicio del derecho de huelga y con el cumplimiento de las disposiciones legales que la reglamentan, los trabajadores y las organizaciones sindicales no sólo promueven y defienden sus intereses económicos y profesionales tendientes a obtener el mejoramiento de las condiciones de trabajo, sino que también persiguen el reconocimiento de derechos y garantías consagrados en las disposiciones laborales, como medio efectivo para la solución de los conflictos en las relaciones entre trabajadores y empresarios.
De lo anterior se desprende que si bien es cierto el derecho de la huelga está garantizado por la Carta Política de Colombia y que como lo ha expresado esta Corte en reiteradas oportunidades, no existen derechos absolutos, es pertinente señalar que cuando se afectan de manera grave los intereses de la economía nacional considerada en su conjunto, pueda el Presidente de la República ordenar la cesación de la huelga a fin de que el diferendo laboral que la provocó sea sometido a fallo arbitral. Ello está en consonancia con la necesidad de garantizar el orden económico y social justo en el país y de consolidar la prevalencia del interés general sobre el particular de que tratan las normas constitucionales comentadas.
Gran número de los documentos demuestran en concreto, que muchísimas obras públicas de obvio interés nacional y de significativa importancia para el desarrollo y progreso del país, han tenido que ser paralizadas y otras se encuentran a punto de ser suspendidas en su ejecución, por causa de la escasez de cemento, motivada por las huelgas que afectan a más de la mitad de las empresas productoras. Muchas de esas obras, además, se enderezan hacia una mejor prestación de servicios públicos esenciales y de innegable influencia en la buena marcha de la economía nacional,  como son las de acueducto, energía eléctrica e interconexiones, centrales hidroeléctricas, puentes, carreteras y obras de conservación.
Igual fenómeno acontece al sector privado, a cuyo éxito o fracaso también resulta ser sensible la economía general. Y si a todo lo anterior se agrega que las huelgas de que trata afectan la economía de las empresas que las padecen; a sus propios trabajadores y familiares de éstos en cuanto estén dejando de percibir por tiempo prolongado su salario; a la industria de la construcción toda y a su inmenso número de empleados con sus respectivas familias; muchos de los cuales comienzan a quedar cesantes en sus empleos..., el problema cobra mayores proporciones y aumenta su incidencia en la economía nacional, afectándola gravemente. (negrillas fuera de texto).
Así pues, debe subrayar la Corte que como lo ha reiterado la jurisprudencia de la corporación, los derechos que consagra la Carta Política no pueden entenderse ni interpretarse bajo una concepción absoluta, sino por el contrario, limitados en su ejercicio y efectividad hacia el bien común y a la prevalencia del interés general”. (C. Const., Sent. C-548, dic. 1º/94, M.P. Hernando Herrera Vergara) (*).
(*) Con Salvamento de Voto de magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, quienes se apartaron de estos criterios de la corporación, considerando, por el contrario, que la norma acusada (L. 48/68, art. 3º, num. 4º), es inconstitucional, no sólo porque desconoce la reserva de ley en materia de huelga sino, además, por cuanto limita este derecho en materias que la Constitución no previó.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA HUELGA    
[§ 3937]  ART. 449.—Subrogado. L. 50/90, art. 64. Efectos jurídicos de la huelga. La huelga sólo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure. El empleador no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo inspector de trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos básicos y para la ejecución de las labores tendientes a la conservación de cultivos, así como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias.
PAR.—El inspector de trabajo deberá pronunciarse sobre las solicitudes del inciso anterior en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de su presentación.
NOTA:  La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1369 del 11 de octubre de 2000 declaró EXEQUIBLES, los artículos 449, en lo acusado, 51-7 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido de que la huelga suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando ésta sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. Y que en todo caso, le sea o no imputable la huelga deberá el empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones. Bajo cualquier otro entendimiento las referidas disposiciones son INEXEQUIBLES.
PROCEDIMIENTO DE HUELGA    DERECHO DE HUELGA   
[§ 3938]  COMENTARIO.—Efectos de la huelga. La huelga declarada en forma legal suspende todos los contratos laborales de la empresa, es decir, que ningún trabajador puede sustraerse de ella con el pretexto de que no la votó. Como consecuencia de la suspensión de los contratos de trabajo, se interrumpe para los trabajadores la obligación de prestar el servicio prometido, para el patrono la de pagar los salarios durante el tiempo de suspensión.
El empleador no puede celebrar entre tanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias y circunstancias permitidas y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias.
CAPÍTULO V

Suspensión colectiva ilegal del trabajo
HUELGA ILEGAL    HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS    
[§ 3942]   ART. 450.—Subrogado. L. 50/90, art. 65. Casos de ilegalidad y sanciones. 1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando se trate de un servicio público;
*( b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos )* ;
c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo;
d) Cuando no haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la presente ley;
e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga;
f) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y
g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.
2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial.
3. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio Público, o el empleador afectado, podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta ley.
4. Las sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de los perjuicios que se le hayan causado ( ART. 380., ART. 401.).
* NOTA:  El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente por la sentencia C-858 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en el entendido de que tales fines no excluyen la huelga atinente a la expresión de posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación, oficio o profesión.
HUELGA ILEGAL    HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS     
[§ 3942-1]   JURISPRUDENCIA  .—Aplicación del numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y el agotamiento del procedimiento previo (...).  "5.1. En relación con la aplicación del numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace necesario citar el criterio de la H Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, que sobre el particular ha señalado:
“... la distinción correspondiente (entre participación activa o pasiva del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal) es necesaria para evitar una aplicación indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, que podría conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que, obviamente, puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo. Por tanto, “...la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado... “en la suspensión de labores no puede tomarse literalmente sino referida a quienes hubieren tenido parte activa en ella... Claro que el empleador puede proceder a despedir a quienes considere implicados y éstos tenderán acción judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse ...” (paréntesis y subrayas fuera de texto). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de octubre 3 de 1986, reiterada recientemente en Sentencia de marzo de 1998.
En esta sentencia, se distingue entre las varias conductas que puede asumir el trabajador durante el cese colectivo de las actividades laborales, así:
“a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades.
b) La del empleado que toma parte de la suspensión en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente.
c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella”.
Para concluir:
“... los despidos autorizados por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo corresponde a los de trabajadores que han tenido una participación activa en el cese de actividades o que han persistido en el mismo aunque hubieran tenido una participación pasiva...”  (negrilla y subrayas fuera de texto).
5.2. Apoyados en este criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, en relación con el punto objeto de análisis en esta providencia, habrá de concluirse que el empleador sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. Para comprobarlo, será necesario el agotamiento de un trámite en donde la conducta de cada uno de los trabajadores durante la suspensión de actividades sea objeto de análisis. Una vez agotado este procedimiento, se podrá dar aplicación a la norma tantas veces mencionada.
El despido, en estos eventos, estará condicionado, entonces, al grado de participación o intervención del trabajador en la suspensión de las actividades laborales que ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la exigencia para el empleador de agotar una actuación previa, en donde se permita la participación del trabajador a efectos de garantizar sus derechos, pues de no agotarse éste, se configurará un despido injustificado con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
5.3. Dentro de este contexto, es necesario deducir que el empleador está obligada a individualizar la conducta y el grado de participación del trabajador en un cese de actividades declarado ilegal, a efectos de dar aplicación al numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de un procedimiento previo. El no agotamiento de esta etapa previa, constituye una violación de los derechos al debido proceso y defensa del empleado, en razón al carácter sancionatorio que tiene esta clase de despido.
El empleador no puede ampararse en la autorización que consagra la mencionada norma (CST, art. 450, num. 2º), para despedir indiscriminadamente a los trabajadores, sin el proceso previo al que se ha hecho mención en otros acápites de esta providencia, pues éstos tendrán la posibilidad de alegar la configuración de un despido injusto, por el solo hecho de no haberse agotado la actuación previa a la que se ha hecho referencia en esta providencia, y que tiene como finalidad principal, dar plena aplicación y preeminencia a los postulados consagrados en el artículo 29 de la Constitución.
No bastará, entonces, que el empleador demuestre ante el juez correspondiente que el despido era justificado, en razón al grado de participación o intervención del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal (CST, art. 450, num. 2º), pues tendrá que probar que su decisión fue antecedida por una actuación en la que se permitió la presencia y defensa del empleado (art. 29 de la Constitución). Sólo así, se convierte en racional y no arbitraria, la potestad reconocida por el legislador al empleador, en el artículo 450, numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo”. (C. Const., Sent. SU-36, ene. 27/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
HUELGA ILEGAL    HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS     
[§ 3942-2]   JURISPRUDENCIA  .— Despido por participación activa en paro declarado ilegal. No es necesario adelantar procedimiento disciplinario previo.  "A juicio de la Sala, el raciocinio del ad quem fue acertado, pues, con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él.
(...)
Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquél participó en la suspensión de actividades declarada ilegal". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 25/2002, Exp. 16661. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa).
HUELGA ILEGAL    HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS     
[§ 3942-3]   JURISPRUDENCIA  .—Paros ilegales. El tiempo no laborado se descuenta.   "Finalmente y sobre la inquietud que expone la censura en cuanto a que sólo la huelga legal suspende el contrato de trabajo y que lo único procedente en el evento del cese ilegal de actividades, es el despido inmediato de quien participó o persistió en el mismo, precisa la Corte:
a) Que si al tenor del artículo 53 en concordancia con el 44 del Decreto 2127 de 1945 durante la “huelga lícita declarada con sujeción a las normas de la ley”, no hay obligación del patrono de pagar los salarios de ese lapso y podrá descontar el período correspondiente para liquidar “ciertas prestaciones, como vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones de jubilación”, es apenas obvio y lógico que con mayor razón igual situación se presenta cuando se deja de trabajar por suspensión colectiva de labores calificada de ilegal por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
b) Si bien al tenor del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo “declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él”, ello no significa que ineludiblemente debe tomarse tal determinación, y que el no hacerse conlleve afirmar que con tal actitud se esté condonando el lapso de tiempo no laborado y, por ende, que no se pueda descontar aquella franja en que no fue prestado el servicio objeto del contrato". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 22/98, Exp. 9776, M.P. Fernando Vásquez Botero).
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[§ 3942-4]   JURISPRUDENCIA  .— Participación en paro declarado ilegal. Para despedir al trabajador se debe probar su participación activa.  “Por ende, a la luz de los criterios jurisprudenciales traídos a colación, no resulta equivocado el entendimiento del ad quem al inferir que para efectos de la aplicación del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo se hacía necesaria la prueba de la participación activa del actor en el cese de actividades parcial.
Con todo, cabe destacar que para apoyar su argumentación la recurrente transcribe un aparte de la sentencia de la Sala proferida el 25 de enero de 2002, radicado 16661, en el que manifestó que:
“...queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dadas el varias veces citado artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquél participó en la suspensión de actividades declarada ilegal” (fl. 9 del cuaderno de la Corte).
Con el fin de disipar cualquier equívoco que pudiera surgir de la cita que parcialmente y fuera de contexto se hace de ese fallo, debe precisar la Corte que la circunstancia de que allí se indicara que el empleador está facultado por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo para terminar el contrato de trabajo del empleado que participó en un cese ilegal de actividades, en modo alguno puede ser interpretada como una variación de su tradicional criterio sobre la utilización de la facultad de despido establecida en ese precepto, como tampoco que a partir de ese pronunciamiento el grado de participación en el cese de actividades carezca de relevancia jurídica y cualquiera sea la intervención del trabajador constituirá motivo para la terminación de su contrato, como sin razón lo aduce la impugnante.
El entendimiento que la impugnante le da al citado fallo es equivocado, pues, se reitera, la circunstancia de que en esa providencia se exprese de manera general que la participación en un cese de actividades autoriza el despido de un trabajador no significa que se trate de cualquier participación, ni que las diferentes conductas que eventualmente tuvieren los trabajadores en el cese deban ser tratadas de idéntica manera, pues esa alusión debe entenderse hecha dentro de la comprensión que se le ha dado al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que ese precepto autoriza el despido del trabajador que participe en un cese de actividades, pero diferenciando las diversas situaciones que surgen del grado de participación o compromiso del trabajador en el cese respectivo". (CSJ, Cas. laboral, Sent. feb. 12/2003, Rad. 19.391. M.P. Isaura Vargas Díaz).
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[§ 3943]  COMENTARIO.—Las legislaciones extranjeras establecen sanciones para las suspensiones ilegales del tipo de las previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 450; pero también consagran sanciones para los casos en que los paros colectivos sean imputables al empleador. En la ley mexicana, por ejemplo, existe la norma de que si la huelga es declarada lícita e imputables sus motivos al empleador, se condenará a éste al pago de los salarios correspondientes al período de la suspensión de labores.
La doctrina fija tres conceptos, tendientes a evitar que tanto los trabajadores como los patronos provoquen injustificadamente la huelga, a saber: a) huelga lícita; b) huelga ilícita, con sanciones para los trabajadores, y c) huelga lícita con sanciones para el empleador.
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[§ 3944]  D.R. 2164/59.
ART. 1º—Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa.
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[§ 3945]  Res. 1064/59, Mintrabajo.
ART. 1º—Una vez conocida la declaración de ilegalidad de un paro, el patrono afectado por el mismo procederá a presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1º del Decreto 2164 de 1959.
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[§ 3946]  Res. 0342/77, Mintrabajo.
ART. 5º—El listado de que trata el artículo 1º de la Resolución 1064 de 1959 deberá ser presentado por el patrono, afectado por la suspensión colectiva ilegal del trabajo, ante el Inspector del Trabajo y Seguridad Social del domicilio de aquél, o ante el Jefe de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social cuando el patrono esté domiciliado en la ciudad sede de dicha dependencia.
Queda en estos términos modificado el artículo 1º de la Resolución a que se refiere el inciso anterior.
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[§ 3947]  Res. 1091/59, Mintrabajo.
ART. ÚNICO.—Modificado. Res. 342/77, Mintrabajo, art. 6º. El funcionario respectivo, recibida la lista o recibida la comisión, deberá practicar todas las diligencias probatorias que sean necesarias para esclarecer los hechos materia de la investigación.
El Inspector del Trabajo, dispondrá de un término máximo de quince (15) días hábiles para practicar la investigación administrativa.
Finalizada ésta, el funcionario comisionado deberá remitir el informativo completo al Jefe de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social.
Cuando la investigación haya sido adelantada por Inspectores del Trabajo y Seguridad Social no comisionado deberán remitir de manera inmediata el expediente al Jefe de la División Departamental más próxima al lugar de su jurisdicción. En uno u otro caso, el respectivo jefe, recibida la documentación, dispondrá de un término máximo de cinco (5) días hábiles para emitir el pronunciamiento a que haya lugar. En la misma providencia que decida el negocio, el Jefe de la División Departamental conminará al patrono para que se abstenga de despedir a los trabajadores, que hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del cese, en caso de no haberlo verificado, so pena de incurrir en las sanciones de ley o le impondrá estas sanciones, si ello hubiere acontecido.
PAR.—El incumplimiento de los términos establecidos en este artículo, sin causa justificada, constituye falta disciplinaria que acarreará al correspondiente funcionario las sanciones previstas en el artículo 140 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.
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[§ 3960]   JURISPRUDENCIA  .— Huelga ilegal. Intervención del Ministerio.  “El Ministerio interviene para evitar abusos del patrono, en una situación de suyo conflictiva, pero no para legalizar despidos, cuya justa causa debe de todos modos ser demostrada ante la justicia del trabajo. El Ministerio evita el despido de unos y deja en libertad al patrono para despedir a otros. Pero si el patrono decide despedir lo hace bajo su responsabilidad y debe demostrar la justa causa ante la justicia ordinaria, llegado el caso”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 26/80).
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[§ 3961]   JURISPRUDENCIA  .— Huelga ilegal. Intervención del Ministerio.  “Para atemperar un tanto la drasticidad de este precepto, el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 facultó al dicho Ministerio para intervenir en el problema con el fin de evitar el despido de quienes se hayan limitado a suspender el servicio, impelidos más por las circunstancias del paro que por su deseo de intervenir en él, siempre que al tener noticia de la declaración de su ilegalidad no hayan perseverado en el cese de labores.
Así, dentro del espíritu de esta última norma, las autoridades administrativas del trabajo pueden excluir de la lista de candidatos al despido que les presente el patrono, a aquellas personas que, conforme a las indagaciones del caso, hayan tenido una actitud pasiva en el paro, sin persistir en él luego de habérsele calificado como ilegal.
Pero, de todos modos, la ilicitud de una cesación de actividades declarada por el Ministerio del Trabajo es justa causa de despido, dentro del marco de las regulaciones que acaban de mencionarse, aún para quienes disfruten de fuero sindical. O sea, que si se indica como causal o motivo para prescindir de los servicios de un trabajador la providencia administrativa que tuvo como contrario a la ley el paro de labores en que él participó, de modo implícito pero absolutamente claro e inequívoco el patrono invoca para fenecer de modo unilateral el contrato la facultad que le confiere el artículo 450 del Código Sustantivo, y al comunicárselo de aquella manera al empleado en el momento de despedirlo cumple dicho patrono a cabalidad con el deber que le impone el artículo 7º, parágrafo, del Decreto Legislativo 2351 de 1965. No es óbice para ello que la providencia ministerial no le haya sido notificada al trabajador objeto del despido, puesto que dicha resolución es de inmediato cumplimiento, según lo enseña el artículo 451 del Código, y contra ella sólo cabe acudir en demanda ante el Consejo de Estado, actuación que por sí sola no enerva legalmente los efectos de ese acto administrativo. Además, el despedido no pudo ignorar la realización del paro ilegal, pues precisamente se le sancionó por haber participado en él y el conocimiento de la ley se presume en todos los gobernados”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 19/77).
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[§ 3962]   JURISPRUDENCIA  .— Despido de trabajadores por participación en paros ilegales.  “La situación bajo análisis, originada en el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones:
a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades;
b) La del empleado que toma parte en la suspensión de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente, y
c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella.
Pero naturalmente la determinación del grado de participación no es sencilla y no puede dejarse exclusivamente al arbitrio del patrono.
Claro que el patrono puede proceder a despedir a quienes considere implicados y éstos tendrán la acción judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse.
Por ello la intervención del Ministerio del Trabajo para calificar el grado de participación y según el mismo determinar quiénes pueden ser despedidos por estar incursos dentro de lo previsto en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, es de gran importancia pues ello supone la autorización específica para cada despido sin riesgo de generación de situaciones injustas y sin necesidad de poner en marcha los mecanismos judiciales para resolver la controversia que de allí pueda surgir.
De lo expresado se derivan estas consecuencias:
1. En presencia del factor de participación en el cese de actividades resulta necesario determinar la clase, origen o naturaleza de ella para resolver si el implicado merece o no la aplicación del despido autorizado en el artículo 450 CST, pues si no ha tenido una participación activa no hay lugar a aplicarle la medida.
2. Si a pesar de ello habiendo permanecido pasivo, el empleador procede al despido del trabajador, éste se tendrá por injusto y a través de la vía judicial podrá obtenerse el resarcimiento pertinente.
3. Para la definición del grado de participación, se ha previsto normativamente la intervención del Ministerio del Trabajo quien procederá a calificar los trabajadores susceptibles de ser despedidos, y es frente a ellos que debe entenderse referida la libertad de despido establecida en el artículo que se viene analizando.
Es decir, el despido de los empleados incluidos en la lista autorizada por el Ministerio se entiende amparado por la ley y en consecuencia no genera indemnización de ninguna especie.
4. La persistencia representa una situación diferente en la cual se presenta una inasistencia injustificada y ella por sí misma, sin importar su origen o duración, se encuadra dentro de la autorización de despido. Ello significa que no requiere de calificación previa por el Ministerio del Trabajo.
5. Por tanto los despidos autorizados por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo corresponden a los de los trabajadores que han tenido una participación activa en el cese de actividades o que han persistido en el mismo aunque hubieran tenido una participación simplemente pasiva”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 31/86, Rad. 0236).
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[§ 3963]   JURISPRUDENCIA  .— Procedimiento administrativo previo al despido por participación en paros ilegales.  “En Sentencia de octubre 31 de 1986, Rad. 0236 concluyó la Sala, en criterio que ahora se ratifica, que frente a los despidos que se motiven en cese de actividades declarados ilegales, cabe distinguir estos tres aspectos:
a) El de los trabajadores que tomen activa participación en el cese; es decir, el de quienes lo promueven, dirigen u orientan. En este caso, declarado ilegal el paro, el patrono puede proceder a despedir inmediatamente, o sea, sin necesidad de cumplir previamente trámite administrativo alguno;
b) El de los trabajadores que suspenden labores pasivamente; esto es sólo en acato de la decisión mayoritaria que optó por el cese o huelga (fl. 57). Aquí debe el empleador someterse previamente al trámite reglado por el Decreto 2164 de 1959 y por las resoluciones 1064 y 1091 del mismo año y la 0342 de 1977 que con apoyo y en cumplimiento de la facultad reglamentadora conferida en tal decreto, expidió el Ministerio de Trabajo, so pena de que una decisión judicial declare injusto el despido, y
c) l de los trabajadores que persistan en el cese de actividades que ha sido calificado de ilegal, aunque su participación en él haya sido pasiva. Aquí, el despido deviene justo aun sin el trámite administrativo previsto en las disposiciones citadas en el anterior literal”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. dic. 4/86).
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[§ 3964]   JURISPRUDENCIA  .—Nulidad de la resolución que autorizó el despido.  “El despido del demandante por la accionada tuvo ocurrencia el 16 de julio de 1978 (tal como se estableció por los falladores de instancia) con base en la autorización dada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, una vez se hallaban ejecutoriadas las mencionadas resoluciones (ver numeral 10 de los hechos de la demanda), (fl. 5).
De lo anterior fluye que la entidad demandada al cesar en su empleo a Aníbal del Carmen Bolívar Ch., lo hizo con fundamento en la previa autorización de las autoridades administrativas del trabajo concedida dentro de los parámetros que establece la ley, con lo que no puede predicarse que la misma fue injusta, pues ha de repetirse que la accionada obró conforme a actos administrativos ejecutoriados que la autorizaban para proceder como lo hizo.
Si con posterioridad el Consejo de Estado anuló las resoluciones que conferían la autorización para despedir a los trabajadores, ese fallo, en manera alguna, podía entrar a perjudicar a la empresa que actuó conforme a derecho, pues esos actos administrativos, una vez quedaron ejecutoriados gozaban de firmeza, según lo preceptúa el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 11/87).
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[§ 3965]   JURISPRUDENCIA  .— Obligación de autorizar los despidos en la declaratoria de ilegalidad.  “Como fácilmente se advierte, la facultad que la ley otorga al patrono para “despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado” en el paro, se presenta allí como la consecuencia inmediata o necesaria de la declaración de ilegalidad, vale decir, no son dos fenómenos aislados y autónomos. La ley se muestra en este caso imperativa, imponiendo a la autoridad administrativa que declara la ilegalidad, la obligación consiguiente de autorizar los despidos. Más aún, ni siquiera se trata de una autorización: es la propia ley la que faculta —no el Ministerio— al patrono para adoptar aquella medida. La función del Ministerio se circunscribe a declarar ese derecho patronal.
...no le es permitido al funcionario administrativo que declara la ilegalidad de un cese de actividades con fundamento en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, el aplicar solamente el numeral 1º de la norma, fraccionándola y contrariando el principio de la inescindibilidad, que es de la esencia de los preceptos jurídicos: su competencia, en efecto, es reglada y no discrecional.
Piensa la Sala que ni el legislador puede tener en mente, al legislar, que las reglas de derecho se expiden para que se apliquen o se dejen de aplicar o se apliquen parcialmente según la conveniencia del caso o las circunstancias de los tiempos, ni puede el funcionario encargado de dar eficacia a la ley disponer, a su arbitrio, del texto legal con esa misma mentalidad.
Es, por tanto censurable la conducta de la autoridad administrativa que, en primer término, cumple tardíamente una función de la mayor trascendencia social (declaración de la ilegalidad del paro) y, luego, alega su propia mora para disponer que, por no ser ya oportuna, no procede la sanción prevista en la norma (CST, art. 450 num. 2º)”. (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, Sent. abr. 3/91).
N. R.: El texto entre paréntesis no es de la sentencia.
HUELGA ILEGAL    
[§ 3967]  ART. 451.—Modificado. L. 1210/2008, art. 2º. Declaratoria de ilegalidad. 1. La legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente. En primera instancia, conocerá la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra la decisión procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto suspensivo y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La providencia respectiva deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada.
2. La reanudación de actividades no será óbice para que el tribunal profiera la declaratoria de la legalidad o ilegalidad correspondiente.
3. En la calificación de suspensión o paro colectivo de trabajo por las causales c) y d) del artículo anterior, no se toman en cuenta las irregularidades adjetivas de trámite en que se haya podido incurrir.
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[§ 3968]  D.R. 1469/78.
ART. 63.—Las solicitudes encaminadas a que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social declare administrativamente la ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo deberán ser presentadas ante la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social de la jurisdicción del domicilio de la empresa o empleador, o ante la de la sucursal o agencia, ubicadas en municipios distintos del domicilio principal en donde se haya realizado la suspensión o paro.
Cuando el domicilio de la empresa o empleador o el de la sucursal o agencia, estén ubicados en jurisdicción de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca, la solicitud deberá presentarse directamente en la división de relaciones colectivas del trabajo.
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[§ 3970]  D.R. 1469/78.
ART. 66.—En los casos de servicios públicos de que trata el artículo 1º del Decreto Extraordinario 753 de 1956, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social prescindirá del procedimiento a que se contrae el artículo anterior.
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[§ 3971]  D.R. 1469/78.
ART. 67.—Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a los trabajadores particulares, y, a los servidores públicos sólo en las materias pertinentes dentro de los términos de la ley.
DILIGENCIA Y ACTA DE CONSTATACIÓN DEL CESE COLECTIVO DE LABORES
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[§ 3972]  Circ. 019/91, Mintrabajo.
El acta que contiene la verificación del cese de actividades reviste singular importancia, no solamente porque en virtud de ella las autoridades administrativas del trabajo, en su función de controlar y vigilar el cumplimiento de las disposiciones sociales, intervienen cuando se presentan traumatismos en una empresa que alteran la normalidad laboral, sino porque constituye un documento público (CPC, art. 251) y plena prueba de los hechos de que el funcionario da fe.
El acta aludida constituye, pues, elemento indispensable para acreditar la ocurrencia del cese colectivo de actividades y, de su idoneidad probatoria, depende que el Ministerio de Trabajo, en uso de sus facultades, proceda a declarar la correspondiente ilegalidad, cuando a ello haya lugar.
Por esta razón, en la diligencia de verificación del cese de labores y en desarrollo del principio de audiencia de las partes, debe permitirse la participación de representantes o voceros de empleadores y trabajadores. De otra parte, y dado que las medidas que con base en esta diligencia se adopten pueden implicar la terminación de los contratos de trabajo y la extinción de las garantías que amparan a ciertos empleados, así como también acciones judiciales contra la organización u organizaciones sindicales, es necesario que al levantarse el acta se proceda con gran prudencia, pero a la vez con la mayor precisión.
En consecuencia, en toda diligencia de verificación de un cese colectivo de actividades el funcionario debe proceder de la siguiente forma:
1. Solicitar la presencia de las partes o voceros de las mismas, identificándolos plenamente. En caso de negativa a participar en la diligencia o de que ellas no se encuentren en el lugar, se dejará constancia en el acta.
2. Procederá a hacer un recorrido por la empresa, acompañado por las partes y sus voceros, cuando ello fuere posible, dejando constancia de todas las circunstancias que observe.
3. El funcionario se encuentra en la obligación de dejar claramente establecido si se verificó o no el cese de actividades, total o parcialmente, pudiendo levantar el acta en otro lugar, cuando por cualquier circunstancia no fuere posible realizarla en la empresa.
4. La presente circular, que en ejercicio del poder de instrucción se emite (para los efectos señalados en los artículos 6º y siguientes del Decreto 2400 de 1968, Ley 13 de 1984 y Decreto 482 de 1985), contiene los lineamientos mínimos que deben observar los funcionarios al verificar ceses de actividades, pero no impide la toma de decisiones administrativas correspondientes, cuando los mismos se hallen debidamente comprobados o su realización resulte ostensible.
En los términos anteriores, quedan modificadas las circulares números 005 del 16 de febrero, 026 del 20 de noviembre de 1984; 006 de 1985, y todas aquellas que se refieran a este tema.
INSTRUCTIVO PARA COMPLEMENTAR EL ACTA DE CONSTATACIÓN
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[§ 3973]  DOCTRINA.—El Ministerio de Trabajo ha precisado las siguientes instrucciones para levantar el acta de constatación del paro o cese de actividades: “En (ciudad y fecha)... siendo las (hora)... se hizo presente en las instalaciones de la empresa denominada (nombre empresa)... ubicadas en (dirección empresa) ...el inspector (número de colectivos de la regional, departamento y ciudad), con el fin de constatar un presunto cese de actividades, en cumplimiento del auto comisorio número de la fecha ... El funcionario solicita la presencia de un representante de la empresa como de la organización sindical, compareciendo en representación (nombre de la empresa) ... el señor (nombre y cargo y documento de identidad) ... y en representación de la organización sindical el señor (nombre, documento de identidad y cargo que ocupa en el sindicato)...
El suscrito inspector, en compañía de los representantes anotados, reconoce las instalaciones de la empresa pudiendo verificar que en la sección (nombre de la sección) ... no se prestaba el servicio normal, por los trabajadores allí asignados, encontrándose únicamente (nombre de los trabajadores que estaban laborando), configurándose un cese de actividades (determinar claramente si es parcial o total).
En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al señor (nombre) ... representante de la organización sindical (nombre de la organización y clase de sindicato) ... quien manifestó:
Igualmente se le concede el uso de la palabra al señor (nombre) ... en representación de (nombre de la entidad) ... quien manifiesta:
No siendo otro el objeto de la presente diligencia se procede a dar por terminada una vez leída y aprobada por quienes en ella intervinieron, siendo las (hora) ...
Inspector de trabajo representante de la empresa
En la práctica de la diligencia administrativa se pueden presentar las siguientes situaciones:
En el evento en que alguna de las partes no quiera firmar el acta correspondiente, se dejará constancia expresa exponiendo las razones por las cuales se niega a firmar.
En caso que no se atienda la invitación de participar en la diligencia se dejará la constancia respectiva exponiendo claramente el porqué de la no participación.
Si no es posible para el inspector levantar el acta en el mismo sitio en donde se presentó el cese de actividades, se dejará constancia expresa por el funcionario comisionado de tal situación, y podrá levantarla en lugar diferente que se facilite para el ejercicio de sus funciones, invitando a las partes para el traslado, levantamiento y firma del acta”. (Circ. Nº 019, Mintrabajo, mayo 30/91).
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[§ 3976]   JURISPRUDENCIA  .— La ilicitud de la suspensión colectiva de labores requiere prueba solemne.  “No toda cesación colectiva de labores por parte de los empleados de una empresa o patrono puede reputarse como contraria a la ley. Ni cualquier funcionario o autoridad puede calificar como ilegal aquella cesación, ya que esto le incumbe de manera privativa al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, según lo enseña el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo.
Entonces, así como la prueba de que existe un paro de labores en una empresa es libre, no lo es el hecho de que haya sido declarado ilegal, pues éste exige que se aduzca copia auténtica de la resolución expedida por aquel ministro que califique como contrario a la ley ese paro.
Y si un sentenciador admite como prueba distinta al texto de la resolución del Ministro de Trabajo que hay o hubo paro ilegal, comete error de derecho, con la consiguiente violación preceptiva que se derive en concreto del aludido yerro.
Así mismo, si el cese ilícito y colectivo en el trabajo exige prueba solemne, según queda visto, la participación en él no puede tenerla el empresario, ya en el ámbito del derecho individual, como un acto de grave indisciplina o como un abandono abusivo del trabajo por parte de uno o más empleados, para justificar así ante la ley su retiro del servicio.
En efecto, calificar el cariz que tenga ante la ley una suspensión masiva de las labores le incumbe privativamente al Ministro de Trabajo. De donde se desprende que el determinar si la participación individual en el cese ha sido legítima o arbitraria depende necesariamente de lo que haya declarado el Ministro sobre la naturaleza legal o ilegal del paro.
No puede pues el patrono anticipándose a la decisión ministerial, calificar por sí y ante sí mismo la conducta de alguno o de algunos de sus trabajadores involucrados en la suspensión colectiva del servicio como actos de rebeldía a sus órdenes, como indisciplina grave o como abandono caprichoso del empleo, para proceder a despedirlos del servicio sin más miramientos. Ello implicaría que el empresario se hiciese justicia por propia mano en la hipótesis que se examina, lo cual es insólito e inadmisible en cualquier nación civilizada y, más todavía, en aquellas donde se preserva rígidamente el imperio de la ley, propio del Estado de derecho, como la nuestra.
La participación en un paro sólo habilita para hacer despidos cuando éste se haya calificado como ilegal por el Ministro de Trabajo y hubiere persistencia en el cese por alguno o algunos empleados después de tal declaratoria o, si antes de ella, no se limitaron a suspender pacíficamente sus tareas. Lo prevén así el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. oct. 30/86).
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[§ 3976-1]   JURISPRUDENCIA  .— El debido proceso y la declaración de ilegalidad de un cese de actividades por la autoridad competente.  (...) ".
4.5. Entiéndase que como acto potestativo del empleador, no siempre que se produce la declaración de ilegalidad, éste adquiere la obligación  de despedir a los trabajadores que han participado en el cese. Pues ésta es, por así decirlo, una causa legal que justifica la terminación unilateral de la relación laboral, sin que el empleador esté constreñido a hacer uso de ella, si no lo estima pertinente.
4.6. Sin embargo, cuando el empleador opta por hacer uso de esta facultad, no basta con la simple declaración de ilegalidad del cese de actividades para dar por terminado el contrato o la relación laboral, pues debe, previa a la aplicación de esta causal, agotar un procedimiento que permita individualizar y determinar qué trabajadores intervinieron en la suspensión colectiva de las actividades laborales declaradas ilegales, como el grado de participación en la misma.
4.7. El Código Sustantivo del Trabajo no hace mención a este procedimiento previo, pero ello no es óbice para exigir su agotamiento, en aplicación del artículo 29 de la Constitución, según el cual “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Por tanto, la sola declaración de ilegalidad no es suficiente para despedir ipso facto al trabajador, pues, para ello, el empleador debe demostrar la participación de éste en la suspensión colectiva de las actividades laborales, a través de un procedimiento, si se quiere breve y sumario, en el que se permita la intervención del empleado, a efectos de proteger los derechos al debido proceso y a la defensa de éste, procedimiento que debe anteceder la decisión de despido correspondiente.
El despido, en este caso, resulta ser una sanción, producto de una conducta determinada: participación o intervención de un trabajador en el cese ilegal y colectivo de las actividades laborales, que requiere demostración previa y la intervención del empleado para controvertir los elementos de juicio en los que el empleador puede fundamentar su decisión de finalizar la relación laboral.
En consecuencia, el no agotamiento de este procedimiento previo, configura, por sí solo, el derecho del trabajador a ser reintegrado a su trabajo, con el reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes.
Es necesario recordar que en la jurisprudencia de esta corporación, se ha insistido en la necesidad de que previa a la aplicación de ciertas causales que el legislador ha consagrado como justas para la terminación unilateral de un contrato o relación laboral, se agote un procedimiento que permita la defensa del trabajador (sents. C-299/98 y T-433/98, entre otras). Jurisprudencia que, para el caso del despido por la declaración de ilegalidad del cese de actividades debe ser tenida en cuenta. Se ha dicho:
“Aunque la norma demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral, ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada con la conducta asumida por el trabajador”. (C. Const., Sent. C-299/98. M.P. Carlos Gaviria Díaz) (C. Const., Sent. SU-36, ene. 27/99. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
CAPÍTULO VI

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