disposiciones_generales 27a

LICENCIA DE MATERNIDAD    TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2536]  ART. 241.—Modificado. D. 13/67, art. 8º. Nulidad del despido. 1. El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2537]  D.R. 995/68.

ART. 10.—Nulidad del despido.  1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que está disfrutando de los descansos remunerados por maternidad señalados en los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2537-1]  COMENTARIO.—Ineficacia del despido. El despido durante los descansos remunerados o de licencia por maternidad, no produce efecto alguno. En principio, la ley no precisó cuáles son las consecuencias jurídicas que se generan por el desconocimiento de la anterior disposición legal. La jurisprudencia ha considerado que la ineficacia del despido da lugar, implícitamente, al reintegro de la trabajadora (Cas. mar. 4/82). Sin embargo, la misma Sala Laboral de la Corte, ha sostenido en otras providencias, la tesis de que el reintegro sólo procede en los casos para los cuales el legislador lo ha previsto expresamente.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2538]   JURISPRUDENCIA  .— Períodos en los que opera.  “La nulidad del despido tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad (CST, arts. 236 y 237), por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del Decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más general que consagra el artículo 239 del CST, que comprende toda la duración del embarazo, y hasta tres (3) meses después del parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para despedir, o la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 4/82).

TRABAJO PROHIBIDO    

[§ 2542]  ART. 242.—Modificado. D. 13/67, art. 9º. Trabajos prohibidos.

1. *( Las mujeres, sin distinción de edad, no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia ) *.

2. Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) años y la mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.

3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de diez y ocho (18) años, no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas ni, en general, trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos ( D.R. 995/68. ART. 12.).

NOTA: El texto del numeral primero, que se encuentra entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622 de 1997.

LICENCIA DE MATERNIDAD    PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2546]  ART. 243.—Incumplimiento. En caso de que el patrono no cumpla con la obligación de otorgar los descansos remunerados de que tratan los artículos 236 y 237, la trabajadora tiene derecho, como indemnización, al doble de la remuneración de los descansos no concedidos ( ART. 236., ART. 237.).

CERTIFICADO MÉDICO DE MATERNIDAD    

[§ 2549]  ART. 244.—Certificados médicos. A solicitud de la trabajadora interesada, los certificados médicos necesarios según este capítulo deben ser expedidos gratuitamente por los médicos de la oficina nacional de medicina e higiene industrial y por los de todas las entidades de higiene, de carácter oficial.

[§ 2551]  ART. 245.—Derogado. L. 27/74, art. 11. Sala cunas. ( ART. 350.).

CENTROS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL PREESCOLAR

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2554]  L. 27/74.

ART. 1º—Créanse los centros de atención integral al preescolar, para los hijos menores de 7 años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2555]  L. 27/74.

ART. 10.—El Gobierno Nacional, al reglamentar la presente ley, determinará la cobertura progresiva de los centros de atención integral al preescolar, siguiendo prioridades específicas y determinará la participación económica para la utilización de los servicios, de acuerdo a tarifas diferenciales, según niveles de salarios o situaciones de desempleo.

PAR.—Los hijos de los trabajadores que devenguen el salario mínimo y de los desempleados no pagarán en ningún caso por el servicio a que esta ley se refiere.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2556]  D.R. 626/75.

ART. 21.—En la prestación de los servicios de que trata el presente decreto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dará especial prioridad a las zonas marginadas de las ciudades, a las áreas rurales más necesitadas y a los barrios obreros. Así mismo, el Instituto dará atención preferencial a los hijos menores de dos años de las trabajadoras de aquellas empresas que tengan más de 50 empleadas.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2557]  D.R. 626/75.

ART. 22.—La contribución que se pagará en los centros de atención integral al preescolar por el servicio prestado a cada niño, será fijada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en una escala de porcentajes, elaborada con base en la relación entre el ingreso familiar y el salario mínimo vigente en la región donde se preste el servicio.

Los huérfanos menores de 7 años y los hijos de los desempleados y de los trabajadores que devenguen el salario mínimo recibirán el servicio en forma gratuita en los centros de atención integral al preescolar.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2561]  L. 7ª/79.

ART. 12.—El Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado y se prestará a través del “sistema nacional familiar” que se establece en esta norma y por los organismos oficiales y particulares legamente autorizados.

Corresponde al Gobierno proyectar, ejecutar y coordinar la política en materia de bienestar familiar.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2564]  D.R. 2388/79.

ART. 64.—Los hogares infantiles hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar, conforme al artículo 12 de la Ley 7ª de 1979.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2566]  D.R. 2388/79.

ART. 61.—La atención al preescolar que corresponde dar al instituto, es la que se brinda, de preferencia, al menor de siete años, con el fin de suplir y complementar transitoriamente la protección familiar, y obtener su desarrollo integral.

Esta atención al preescolar no implica actividades de escolaridad, sino de preparación para ellos.

APORTES AL ICBF

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2571]  L. 89/88.

ART. 1º—A partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, ordenado por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios ( COMENTARIO.—Todos los patronos...).

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2572]  COMENTARIO.—Aportes al ICBF.  A partir del 1º de enero de 1989 se incrementaron al 3% del valor de la nómina mensual de salarios, los aportes del empleador al ICBF.

Como se recordará, el ICBF es un establecimiento público del orden nacional, está adscrito al Ministerio de Salud Pública, forma parte del sistema nacional de bienestar familiar, y está encaminado a satisfacer en forma permanente las necesidades de la sociedad relacionadas con la realización armónica de la familia y la protección preventiva y especial del menor desamparado. Los hogares comunitarios de bienestar infantil se constituyen por medio de becas que el ICBF distribuye a las familias que atienden necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual de los niños de las cajas sociales más pobres de la población.

NOTA:  El ISS asumió este riesgo y atiende esta prestación en donde se encuentre establecido, previo el cumplimiento de algunos requisitos.

Al entrar en vigencia el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, las entidades administradoras de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida (ISS) y de los fondos privados de pensiones, asumen el pago de esta prestación social, de acuerdo con la ley y los reglamentos ( L. 100/93. ART. 51., L. 100/93. ART. 86.).

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2574]  L. 89/88.

ART. 1º, PAR. 1º—Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales, ISS, o los del subsidio familiar hechos a las cajas de compensación familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, también podrá recaudar los aportes. Los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2575]  L. 89/88.

ART. 1º, PAR. 2º—El incremento de los recursos que establece esta ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los hogares comunitarios de bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por hogares comunitarios de bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2585]  L. 7ª/79.

ART. 42.—El pago de estos aportes será obligatorio y podrá exigirse por conducto de los jueces del trabajo, las resoluciones que dicte el director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la materia prestarán mérito ejecutivo.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2586]  D.R. 2388/79.

ART. 88.—Sobre saldos que los empleadores no consignan dentro del término previsto en la L. 7ª de 1979, pagarán el interés de mora mensual del 2.5%.

NOTA:  El artículo 88 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979, en negrilla, que estableció intereses de mora sobre los aportes no consignados por los empleadores, fue anulado por el Consejo de Estado en Sentencia de abril 8 de 1992. Por establecer obligación similar a favor del SENA, la Corte Suprema de Justicia también declaró inexequible el artículo 25 del Decreto Extraordinario 3123 de 1968, según Sentencia de septiembre 23 de 1969.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2589]  L. 7ª/79.

ART. 44.—Los aportes efectuados por los patronos o empresas públicas y privadas serán deducibles para los efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, previa certificación del pago expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Así mismo lo serán las donaciones que las personas naturales o jurídicas hagan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el cumplimiento de sus programas y servicios al niño y a la familia ( COMENTARIO.—Todos los patronos...).

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2590]  L. 7ª/79.

ART. 45.—Deducción por salario.  Para que la Administración de Impuestos Nacionales acepte la deducción por concepto de salarios, los patronos obligados a hacer aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberán acreditar que el último día del año o período gravable se encontraban a paz y salvo por este concepto.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2591]  E.T.

ART. 108.— Adicionado. L. 223/95, art. 83. Los aportes parafiscales son requisito para la deducción de salarios.  Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo en el SENA y las cajas de compensación familiar.

PAR.—Para que sean deducibles los pagos efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, a que se refiere el artículo 69 de la Ley 21 de 1982, por concepto de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para los trabajadores, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado oportunamente los aportes ordenados por la citada ley ( L. 21/82. ART. 69., L. 119/94. ART. 34.).

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES    

[§ 2592]  E.T.

ART. 114.—Deducción de aportes.  Los aportes efectuados por los patronos o empresas públicas o privadas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar serán deducibles para los efectos del impuesto de renta y complementarios.

Los pagos efectuados por concepto de subsidio familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, son igualmente deducibles.

NOTA:  También son deducibles los aportes al Instituto de los Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 ( L. 100/93. ART. 204., L. 100/93. ART. 20.).

[§ 2598]  ART. 246.—Derogado. L. 27/74. Cómputo de número de trabajadoras.

CAPÍTULO VI

Gastos de entierro del trabajador

AUXILIO FUNERARIO    

[§ 2601]  ART. 247.—Regla general. Todo patrono está obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios ( ART. 61.).

AUXILIO FUNERARIO    SALARIO VARIABLE   

[§ 2603]  ART. 248.—Salario variable. En caso de que el trabajador no tuviere salario fijo se aplicará la norma del artículo 228 ( ART. 228.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2606]   PRESTACIONES EN CASO DE MUERTE DEL TRABAJADOR

Derechos prestacionales	Observaciones y requisitos
a) Pago de salarios y prestaciones — A herederos	Establecido el monto de lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones (cesantía, intereses a ella, prima de servicios y vacaciones si fuere el caso) el empleador está obligado a dar aviso en la prensa del lugar por lo menos en dos oportunidades antes de hacer el pago a quienes acrediten el carácter de beneficiarios del trabajador fallecido mediante la presentación de las pruebas pertinentes. Determinada la calidad de beneficiario (esposa, hijos, etc.) el empleador procederá al pago respectivo después de treinta días contados desde la publicación del segundo aviso ( ART. 204., ART. 212.). En el evento de que ninguna de las personas que se presenten a reclamar el pago acredite su calidad de heredero, o bien si nadie responde a los avisos, el empleador puede consignar las sumas adeudadas a órdenes del juzgado de trabajo del lugar. En el caso de la cesantía hay norma expresa que autoriza el pago directo de esta prestación a los herederos de la cuantía que no exceda del equivalente de cincuenta (50) veces el salario mínimo legal mensual más alto (CST, art. 258). Si la cesantía excede esta cifra, el empleador incurre en mora cuando se abstiene de consignar los dineros de la liquidación a favor de la sucesión, una vez notificado de la existencia de dicho proceso.
— Aviso para el pago de prestaciones (en caso de fallecimiento del trabajador)	HEREDEROS DE (nombre del trabajador fallecido) (Nombre de la empresa empleadora) ... domiciliada en (ciudad y dirección)... de conformidad con lo prescrito por el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo hace saber que (nombre del trabajador)... falleció en esta ciudad el (fecha)... y a reclamar sus prestaciones sociales se han presentado (solicitantes)... en calidad de (beneficiarios)... (1) . Quienes crean tener igual o mejor opción que los reclamantes citados, deben presentarse a la dirección anunciada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de esta publicación con el fin de acreditar su derecho. Primer aviso Ciudad y fecha (1) Esposa(o), padres, hijos (legítimos, extramatrimoniales) ( ART. 204., ART. 212.).
b) Auxilio funerario — Todo patrono está obligado a pagar los gastos de entierro de sus trabajadores activos hasta una suma igual al salario del último mes. — Si es un pensionado el que fallece, el valor del auxilio está a cargo de la entidad o empleador pagador de la pensión y equivale a una mensualidad de la respectiva pensión. El valor del auxilio no puede ser inferior a 5 veces el salario mínimo legal mensual ni superior a 10 veces ese mismo salario ( ART. 247., ART. 248., L. 100/93. ART. 51., L. 100/93. ART. 86., D.E. 1295/94. ART. 7º, L. 776/2002. ART. 9º).	En cualquiera de los casos la persona que solicita esta prestación debe presentar: — Registro de defunción — Comprobantes de los gastos realizados o factura original cancelada de la funeraria. —Tarjeta de comprobación de derechos (ante el ISS). — Fotocopia de la cédula de la persona que canceló. — Fotocopia de los dos últimos desprendibles de pago de la pensión si se trata de pensionado fallecido.
c) Sustitución pensional (pensión de sobrevivientes) — Concepto.  El derecho a la sustitución pensional es una especie del derecho a la seguridad social que, cuando se verifican los supuestos legales para que se cause, permite a una persona entrar a gozar de los beneficios de la prestación económica antes percibida por otra. El derecho a la sustitución pensional no supone el reconocimiento del derecho a una pensión, sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. — Beneficiarios.  Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez fallecido el trabajador pensionado o con derecho a pensión, se transmiten en forma vitalicia al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, a los hijos menores o inválidos que dependan económicamente del pensionado ( ART. 275.).	— Reajuste pensional Los beneficiarios también tienen derecho a los reajustes pensionales y a los demás beneficios y obligaciones establecidos en la ley o convencionalmente a favor de los pensionados ( L. 100/93. ART. 14.). (véase el reglamento de la pensión de sobrevivientes en el sistema general de pensiones en los L. 100/93. ART. 46. y ss.
d) Seguro de vida	— Por muerte profesional ( ART. 204., ART. 212., ART. 214.). — Colectivo obligatorio ( ART. 289.).

CAPÍTULO VII

Auxilio de cesantía

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS    

[§ 2607]  COMENTARIO.—La Ley 50 de 1990 modificó sustancialmente el régimen de cesantía a que tienen derecho los trabajadores del sector privado. De acuerdo con esta nueva disposición legal, la cesantía quedó sometida a tres (3) sistemas de liquidación diferentes y excluyentes entre sí:

a) El SISTEMA TRADICIONAL contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (arts. 249 y ss.), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991 ( ART. 249.);

b) El SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA ANUAL y manejo e inversión a través de los llamados “fondos de cesantías”, creado por la Ley 50 de 1990, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema ( L. 50/90. ART. 99.), y

c) El SISTEMA DE SALARIO INTEGRAL, el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que comprenda además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía, a que tenga derecho el trabajador ( ART. 132.).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   

[§ 2608]  ART. 249.—Regla general. Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año ( ART. 53., ART. 102., ART. 266.).

SISTEMA TRADICIONAL

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   

[§ 2609]  COMENTARIO.—Cuantía y aplicación.  Se aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991. En este sistema, los trabajadores tienen derecho a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año.

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   

[§ 2610]   COMENTARIO.—Liquidación y pago.  La cesantía debe liquidarse: a) Con carácter definitivo, a la terminación del contrato de trabajo; b) Con carácter parcial, pero definitivo, por prestación del servicio militar por parte del trabajador y en caso de sustitución patronal (CST, art. 69) ( ART. 255.), y c) Con carácter parcial, pero como simple anticipo, para adquirir, construir, mejorar o liberar bienes raíces destinados a vivienda del trabajador ( ART. 254., ART. 256.).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   

[§ 2611]  COMENTARIO.—Opción del trabajador.  Los trabajadores cobijados por el sistema tradicional podrán acoger el nuevo sistema de liquidación anual definitiva, para lo cual es suficiente que lo manifiesten por escrito ( D.R. 1176/91. ART. 1º).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS     

[§ 2614]   JURISPRUDENCIA  .— Hay dos sistemas para liquidar cesantías, que conducen a idéntico resultado numérico.  "Entre los diversos sistemas usados para efectuar la liquidación de la cesantía, figuran dos que, por conducir a igual resultado numérico, son indiferentes, a saber: 1. Sumar los días de los meses trabajados, tomando el número de jornadas, conocidos como “designación calendario” (enero 31 días, febrero 28 días, marzo 30 días), y dividir por 365. 2. Tomar los meses trabajados como si fueran todos de 30 días y dividir por 360. Se llega con precisión a un idéntico resultado numérico”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 16/58).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS     

[§ 2614-1]   JURISPRUDENCIA  .—Años de 360 días.  "En Sentencia del 10 de noviembre de 1982, dictada dentro del expediente 3524, en donde actuó como ponente el doctor Álvaro Orejuela Gómez, la cual fue reiterada en fallos del 12 de septiembre de 1996, expediente 9171, C.P. Clara Forero de Castro y del 20 de noviembre de 1998, expediente 13.310, la Sección Segunda sostuvo:

“... el año que ha de tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral sólo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360 x 20, lo que equivale a 7200 días...”.

Al confrontar el aparte acusado de la circular impugnada con la preceptiva jurídica que regula la materia objeto de desarrollo, en específico, con el artículo 18 de la Ley 100, antes transcrito, no se advierte contradicción o vulneración de aquélla al ordenamiento jurídico superior, sino antes, por el contrario, consonancia y armonía entre las distintas disposiciones. En efecto, ello es así, si se tiene en cuenta que el precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público “... será el salario mensual ...”. Para nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31. En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que “El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal”. Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones obligatorias de los distintos regímenes y así se contempló, de un lado, en el parágrafo 2º del artículo 18 tantas veces mencionado cuando se dispuso que “... las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado” y, de otro, en la circular acusada.

Además, sobre el punto en discusión resulta ilustrativa la Sentencia del 16 de septiembre de 1958, emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en donde se precisó:

“Hay dos sistemas para liquidar cesantías, que conducen a idéntico resultado numérico. Entre los diversos sistemas usados para efectuar la liquidación de la cesantía, figuran dos que, por conducir a igual resultado numérico, son indiferentes, a saber: 1. Sumar los días de los meses trabajados, tomando el número de jornadas, conocidos como “designación calendario” (enero 31 días, febrero 28 días, marzo 30 días), y dividir por 365. 2. Tomar los meses trabajados como si fueran todos de 30 días y dividir por 360. Se llega con precisión a un idéntico resultado numérico”. (Régimen Laboral Colombiano, publicación de Legis Editores S.A., pág. 2641).

Adviértase además cómo el artículo 67 del Código Civil indica:

“Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos.

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

A su turno, el artículo 59 de la Ley 4ª de 1913, señaló:

“Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal”.

De conformidad con los preceptos transcritos, se establece que si bien es cierto en principio se determina que por año y mes se entienden los del calendario común, el artículo 67 del Código Civil, faculta para que “... en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa ...”.

De suerte pues, que no se evidencia violación del artículo 59 de la Ley 4ª de 1913, ni del Código Sustantivo del Trabajo, ni de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 33 ibídem, que consagra que para obtener derecho a la pensión de vejez se requiere como mínimo haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo, pues en ningún momento el acto acusado está desconociendo ello". (C.E., Sent. mar. 4/99, Exp. 12.503. C.P. Silvio Escudero Castro).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   RETENCIÓN DE CESANTÍAS   

[§ 2641]  ART. 250.—Pérdida del derecho. 1. El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas:

a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa;

b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y

c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

2. En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   RETENCIÓN DE CESANTÍAS   

[§ 2642]  COMENTARIO.—La norma anterior contempla dos situaciones distintas: la retención de la cesantía por parte del empleador, para lo cual no se necesita autorización especial, basta la simple formulación de la denuncia y el inicio de la respectiva investigación de carácter penal; y la pérdida del derecho, evento en el cual sí se requiere el fallo del juez penal que declare responsable al trabajador del hecho ilícito que se le imputa.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el empleador sólo incurre en mora en el pago del auxilio de cesantía desde cuando el juez competente declare en forma definitiva la inexistencia del acto delictuoso (Cas. Laboral, Sent. feb. 1º/79).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS    RETENCIÓN DE CESANTÍAS     

[§ 2642-1]   JURISPRUDENCIA  .— Calificación del hecho delictuoso.  “Cuando se invoca la existencia de un delito como hecho constitutivo de la pérdida del derecho al auxilio de cesantía, tal calificación debe hacerla el juez penal y no el laboral, quien no tiene competencia para determinar la existencia de un ilícito penal. Y para poder hacer uso del derecho a retener la cesantía el patrono debe presentar la correspondiente denuncia, ante el funcionario penal, y sólo después de que éste se pronuncia en el sentido de que el trabajador ha incurrido en el delito, se pierde el auxilio de cesantía, porque si se demuestra su inocencia, cesa el derecho del patrono para retener la prestación que en consecuencia se hace exigible”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 15/74).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS   RETENCIÓN DE CESANTÍAS   

[§ 2643]  COMENTARIO.—La sola denuncia penal no sirve para justificar la retención de la cesantía.  Aclárase que la sola denuncia penal carece del mérito para justificar al patrono en la retención de la cesantía, ni mucho menos el de provocar la suspensión del juicio laboral. Sobre este particular la Corte ha fijado su criterio en los siguientes términos:

“De otro lado, la simple denuncia no es prueba de la existencia del proceso penal, pues éste comienza con su apertura (CPP, art. 284), que el juez penal pueda decretar o no, según la calificación que haga de los hechos que en aquél se relacionen” (Sala Laboral de la Corte, Auto nov. 18/59).

Se requiere, pues, que la investigación penal se esté adelantando y que haya sido promovida con anterioridad a la notificación al patrono de la demanda laboral.

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS    RETENCIÓN DE CESANTÍAS     

[§ 2644]   JURISPRUDENCIA  .— Retención de la cesantía por denuncia penal.  “Cuando un trabajador renuncia al empleo, no puede presumir el patrono que ha delinquido en contra de sus intereses. Ni en el evento de que, al tiempo de esa dimisión, halle algunas cuestiones que deban aclararse por el renunciante, puede el patrono, por simple suspicacia o mera sospecha, proceder a denunciarlo penalmente e invocar ese motivo para despedirlo, en lugar de aceptarle su retiro voluntario al trabajador.

Una actitud precipitada del patrono en materia tan grave, como lo es la que atañe a la honra y el buen nombre de las personas, resultaría censurable desde los puntos de vista moral y jurídico.

De allí se desprende que si las inquietudes del patrono, planteadas al empleado que renuncia en el momento de extinguirse el contrato, no quedan esclarecidas en forma satisfactoria para él dentro de un lapso razonable, y si encuentra que los hechos oscuros pueden constituir delito, su actitud prudente hasta entonces ya le permite formular la denuncia respectiva ante las autoridades competentes, lo cual es deber de todo ciudadano que considere que un delito se ha cometido. Y también lo habilita para retener la cesantía, si aún no la ha satisfecho, conforme lo prevé el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, y mientras aquellas autoridades deciden sobre la responsabilidad del sindicado.

Si éste es sobreseído o absuelto, el pago de la dicha prestación debe hacerlo el patrono denunciante al momento de pronunciarse aquella determinación de los jueces penales.

Pero una conducta como la descrita, que se acomoda claramente a los dictados de la buena fe laboral, no puede llevar a quien obra así al pago de la indemnización moratoria consagrada por el artículo 65 del mencionado código sustantivo desde la fecha en que terminó el contrato de trabajo, como acontece por lo general, sino apenas desde el día en que la justicia competente declare la inocencia del ex trabajador’’. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 13/82).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS    RETENCIÓN DE CESANTÍAS     

[§ 2645]   JURISPRUDENCIA  .— Retención de cesantías. En caso de denuncia penal.  “Siendo así que sólo el trabajador como sindicado estaba en condiciones legales de conocer su situación jurídica originada en la investigación, no correspondía a la empleadora hacerlo por simple incapacidad legal por lo que se ha precisado anteriormente. De otra parte, el pago de las cesantías retenidas se hace exigible en el momento en que la autoridad penal decide definitivamente sobre la responsabilidad del trabajador y, de esta suerte, el término de prescripción de la acción laboral para reclamarlas se computa desde la ejecutoria de la respectiva providencia y no desde el momento de la extinción del contrato de trabajo, como lo aduce la impugnante. Así, el tribunal no se equivocó al decidir que la petición sobre cesantías se formuló antes de tiempo al no aparecer que la justicia penal hubiese decidido definitivamente lo de su competencia”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. mar. 13/95, Rad. 6944, M.P. Ramón Zúñiga Valverde).

CESANTÍAS    AUXILIO DE CESANTÍAS    RETENCIÓN DE CESANTÍAS     

[§ 2648]   JURISPRUDENCIA  .— Procedencia de la retención.  “El daño, en caso de retención de la cesantía, además de intencional debe ser grave. El daño material grave con intención de producirlo, conlleva la pérdida de la cesantía, en tanto que el simple daño —aunque medie la intención de provocarlo— no conduce a la pérdida de la prestación”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 22/65).

CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2655]  ART. 251.—Excepciones a la regla general. El artículo 249 no se aplica:

a) A la industria puramente familiar;

*( b) A los trabajadores accidentales o transitorios ( ART. 6º), y )*

c) A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia ( ART. 223., ART. 229.).

*NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante Sentencia C-823 de la Corte Constitucional de octubre 4 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS   

[§ 2656]  COMENTARIO.—Industria puramente familiar es aquélla en la que sólo trabajan el jefe de la familia, su cónyuge y sus descendientes.

CESANTÍAS RESTRINGIDAS    

[§ 2661]  ART. 252.—Inexequible. C. Const. Sent. C-051/95. 1. Cesantía restringida.

NOTA: La Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 1º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, Sentencia C-51 de febrero 16 de 1995.

El numeral 1º del artículo 252 disponía: “Los trabajadores del servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a veinte mil pesos ($ 20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales de capital inferior a sesenta mil pesos ($ 60.000) tienen derecho a un auxilio de cesantía equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año; pero en lo demás quedan sujetos a las normas sobre este auxilio.

2. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico *( sólo )* se computará el salario que reciban en dinero.

3. El tiempo servido antes del primero (1º) de enero de 1951 por todos aquellos trabajadores que tuvieron restringido el derecho de cesantía en virtud de la legislación vigente hasta esa fecha, se liquidará de acuerdo con dicha legislación.

NOTAS: 1. La expresión “sólo”, contenida en el inciso segundo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-310 del 3 de mayo de 2007.

2. El inciso 2º fue declarado exequible en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año. (C. Const., Sent. C-310, mayo 3 /2007).

TRABAJADOR DEL SERVICIO DOMÉSTICO     

[§ 2661-1]   JURISPRUDENCIA  .— Trabajadores del servicio doméstico. Concepto.  “El tribunal concluyó que la demandante no tenía la calidad de trabajadora del servicio doméstico con fundamento en que no laboró en el hogar de la demandante sino en una unidad de explotación económica de su propiedad y porque cumplió funciones de celaduría, con base en el análisis de la prueba testimonial y como esos soportes permanecen incólumes, porque no fueron desvirtuados, ni podían serlo por la vía escogida por el recurrente, la decisión recurrida debe mantenerse.

Lo anterior no obsta para observar que, en todo caso, no le asiste razón al recurrente pues la jurisprudencia de antaño ha señalado que “...la denominación de trabajadores del servicio doméstico se refiere únicamente a aquellos que presten sus servicios en un hogar o casa de familia, pero en forma alguna puede hacerse extensivo a quienes trabajen en un hotel que constituye una empresa, es decir, una unidad de explotación económica (Cas. de jun. 28/63)” y ese criterio es válido para entender el alcance del artículo 1º del Decreto 824 de 1988.

En consecuencia, el concepto de hogar como beneficiario de los servicios, por sí sólo no es suficiente para determinar quién es trabajador del servicio doméstico, pues además se precisa que las funciones desarrolladas sean atinentes al aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños y las demás inherentes al hogar, como lo dispone el artículo primero del Decreto 824 de 1988.

Por manera que los trabajadores que cumplen actividades preferentes de celaduría en fincas o casas de recreo, carecen de la connotación del servidor doméstico y están sujetos a las normas generales del régimen prestacional ordinario”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 11/94, Rad. 6957. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO    

[§ 2665]  ART. 253.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 17. Salario base para la liquidación de cesantía.  1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esta fecha.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO  

[§ 2667]  D.R. 1373/66.

ART. 8º—1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un (1) año.

2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esa fecha. Por consiguiente, y no habiéndose dispuesto congelación de la cesantía en treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962), los aumentos de salarios efectuados con posterioridad a este día y hasta el tres (3) de septiembre de mil novecientos sesenta y cinco (1965) sólo afectarán el cómputo de la liquidación durante los tres (3) años anteriores a la fecha de cada aumento.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO   

[§ 2668]  COMENTARIO.—El Decreto-Ley 2351 de 1965 eliminó los períodos trienales regresando al sistema anterior a 1951 —en cuanto hace al tiempo de servicio posterior al 31 de diciembre de 1962—. Para el tiempo servido del 31 de diciembre de 1962, hacia atrás, se aplican las normas vigentes hasta esa fecha.

Como consecuencia de esta disposición, por cada peso que se aumente el sueldo mensual a un trabajador, con posterioridad al 3 de septiembre de 1965, será necesario llevar a la reserva para prestaciones sociales otro peso, por cada año de servicios prestados después de esa fecha.

Los patronos pueden consolidar las liquidaciones de cesantía con fecha 31 de diciembre de 1962, pero teniendo en cuenta los aumentos de sueldo hechos hasta el 3 de septiembre de 1965.

El Decreto Reglamentario 1373 de 1966 ratifica que no hubo congelación de cesantía en 31 de diciembre de 1962.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO   

[§ 2669]  COMENTARIO.—Salario base.  La determinación del valor de esta prestación tiene un tratamiento expreso y particular que no es aplicable a otras prestaciones. Ya sea por el sistema tradicional o por el de liquidación anual con destino a los fondos de cesantías, para liquidar el valor de este auxilio debe tomarse como base el último salario mensual, si no ha variado en los últimos tres (3) meses. En caso contrario, cuando ha tenido variaciones durante este período, y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO   

[§ 2670]  Fórmula general.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    SALARIO   

[§ 2671]  Ejemplo:

Ejemplo: El 29 de febrero de 1993 se terminó el contrato de un trabajador que devengaba $ 180.000 mensuales, incluido el auxilio de transporte, y había ingresado el 1º de septiembre de 1990. El último aumento lo obtuvo el 1º de febrero de 1993. Antes de esta fecha y desde hacía 1 año devengaba un total de $ 132.000 mensuales. Le corresponde por concepto de auxilio de cesantía $ 340.000, así:

Tiempo de servicios: 899 días

Salario base $ 136.000 (promedio último año):

$ 132.000 x 11 meses = $ 1.452.000

$ 180.000 x 1 mes = 180.000

$ 1.632.000 ÷ 12 = $ 136.000

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2672]  ART. 254.—Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado ( ART. 69.).

PAGO DE CESANTÍAS     

[§ 2673]   JURISPRUDENCIA  .— Pérdida del pago realizado sin autorización.  “Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado.

Contiene pues, la norma una prohibición clara a los patronos y a la vez una sanción para el caso de que desobedeciendo el mandato legal hagan pagos parciales de cesantía a sus trabajadores sin autorización del Ministerio del Trabajo. Esa sanción no es otra que perder el anticipo o pago parcial. Si el patrono en virtud del precepto 254 Código Sustantivo del Trabajo, no puede repetir contra el trabajador lo pagado ilegalmente, debe al liquidar definitivamente la prestación, no tener en cuenta esa suma, en virtud de la sanción que le impone la ley. No puede hablarse entonces, respecto al trabajador, de que se enriquezca sin justa causa o en forma torticera.

Tampoco podía acudir el ad quem para no dar aplicación al artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, a lo que preceptúan los textos 1º y 19 de la misma obra que no se relacionan directamente con aquél.

Si el legislador al expresar cual es la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo hubiera considerado que a ella se le imponía la norma posterior sobre prohibición de pagos parciales de cesantía, para restringirlos a determinados casos, es obvio que no la hubiera incluido dentro de su articulado”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 10/73).

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2675]   JURISPRUDENCIA  .— Concurrencia de la sanción por pago irregular de anticipos parciales de cesantía con la indemnización moratoria.  “En efecto, el hecho de que el empleador pierda la suma pagada por cesantía parcial no autorizada por el Ministerio del Trabajo, no justifica la deficiencia en el pago final, en primer lugar porque se trata de sancionar una falta diferente (el incumplimiento patronal de la obligación de obtener previamente el permiso del Ministerio del Trabajo para el pago parcial de cesantía), y en segundo lugar porque no puede tenerse como una conducta revestida de buena fe la que ha conducido a la violación de una prohibición expresa de la ley.

Por otra parte, la circunstancia de haber mediado la intervención del trabajador en la consumación del acto violatorio de la ley, si bien es censurable, no convierte la actitud de la empleadora en una conducta revestida de buena fe, particularmente si se tiene en cuenta que la prohibición consagrada en el artículo 254 Código Sustantivo del Trabajo específicamente se orienta hacia los empleadores que son quienes deben responder por la violación de la misma.

Es decir, el trabajador no puede ser sujeto activo de la violación de la prohibición mencionada pues no se orienta hacia él, que a la postre, en casos como el presente, resulta involucrado por el mismo patrono para configurar la violación de la ley y no como actor de la misma, especialmente si se tiene en cuenta que de tal violación de la ley se genera una interrupción ficticia del contrato de trabajo y a través de ello se gesta un perjuicio para el mismo trabajador”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 14/87).

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2676]   JURISPRUDENCIA  .— Cesantía. Pago parcial irregular.  "En esas condiciones, si el empleador cancela la liquidación parcial de cesantía a su empleado con un título valor y por endoso seguido de la entrega del título el trabajador lo devuelve al empleador, la operación podrá ser comercial o civilmente eficaz, pero desde el punto de vista del derecho laboral se presenta una operación por cuyo conducto puede darse una violación de las normas que regulan esta situación, pues la finalidad para la cual estuvo autorizado el pago parcial de la cesantía no pudo cumplirse, salvo circunstancias de excepción en las que se justifique esa situación o mediación del empleador para materializar el destino real del pago correspondiente". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 24/96, Rad. 8509. M.P. Germán Sánchez Valdés).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR  

[§ 2679]  ART. 255.—Trabajadores llamados a filas. Los trabajadores que entren a prestar servicio militar, por llamamiento ordinario o en virtud de convocatoria de reservas, tienen derecho a que se les liquide y pague parcial y definitivamente el auxilio de cesantía, cualquiera que sea el tiempo de trabajo y sin que se extinga su contrato conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 51 ( ART. 51.).

FINANCIACIÓN DE VIVIENDA CON CESANTÍAS    

[§ 2681]  ART. 256.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 18. Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los patronos pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. Modificado. L. 1429/2010, art 21. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas ( ART. 148.).

4. Los patronos podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales, o privadas, en beneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte, con préstamos o anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados. En este caso, se requerirá el consentimiento de éstos y la aprobación previa del Ministerio del Trabajo.

5. Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio del Trabajo ( ART. 148.).

6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4º y 5º de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales.

PAGO PARCIAL DE CESANTÍAS

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2682]  DOCTRINA.—Pago de cesantías

Asunto: Alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este despacho precisa lo siguiente:

El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3º del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

“3.Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.

Lo anterior indica, que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías ya no requerirá autorización previa ante el inspector del trabajo, como anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario.

Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:

1. Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías  faculta al empleador para pagarlo directamente; y

2. En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual (a partir de Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la administradora de fondos de pensiones y cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:

i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.

i(sic). El valor del anticipo de cesantía.

ii. La afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la ley.

Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3º del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la administradora de fondos de pensiones y cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.

En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto en el régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3º del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la ley ( Circ. 11/2011 Minprotección social) ( ART. 254., ART. 256.).

N. del. D: La presente circular va dirigida a empleadores, trabajadores y administradoras de fondos de pensiones y cesantías.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2683]  COMENTARIO.—Sanción por irregularidades . Si en los trámites señalados se ha incurrido en irregularidades violatorias de normas vigentes, puede originarse la grave sanción para el empleador de la pérdida de lo pagado o prestado ( ART. 254.).

Por consiguiente, debe observarse: a) Que se haya dado cumplimiento estricto a todos los requisitos señalados; b) Que en la misma providencia conste una relación detallada y completa de dichos requisitos, y c) Que la providencia exprese que contra ella pueden interponerse los recursos de ley contra los actos administrativos.

En el caso de que se observe alguna irregularidad, debe pedirse la revocatoria, aclaración o modificación de la providencia, interponiéndose los recursos que sean procedentes, dentro del término legal. La providencia, por lo demás, debe quedar legalmente notificada al empleador o a su representante y al trabajador.

REQUISITOS PARA LIQUIDACIÓN PARCIAL DE CESANTÍA

Y PRÉSTAMOS SOBRE LA MISMA

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2686]  D.R. 2076/67.

ART. 1º—Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

Los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y pago de que trata el inciso anterior.

Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales, o privadas, en beneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte con préstamos o anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados.

Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas.

Aprobados debidamente los planes generales de vivienda de los empleadores o de los trabajadores, no se requerirá nueva autorización para cada pago de liquidaciones parciales del auxilio de cesantía o préstamos sobre éstas.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2687]  D.R. 2076/67.

ART. 2º—Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:

a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;

b) Adquisición de terreno o lote solamente;

c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;

d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;

e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y

f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2688]  D.R. 2076/67.

ART. 3º—1. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo la respectiva aprobación en escrito, que se presentará por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) y e) del artículo anterior.

Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmación mencionados, la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartirá la aprobación solicitada.

2. En el caso a que se refiere el ordinal f) del artículo anterior, cuando los empleadores vayan a realizar directamente, o mediante contratos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, planes de vivienda financiados en todo o en parte con préstamos o anticipos sobre el auxilio de la cesantía de los trabajadores beneficiados, deberán presentar al Ministerio del Trabajo documentación explicativa de esos planes de vivienda que comprenda datos sobre su financiación, contratos sobre lotes y construcciones, características, tipo y valor de éstas, tiempo previsto para su terminación y entrega, y cuantos pormenores resulten necesarios para la exacta evaluación de dichos planes. Además, acompañarán manifestaciones escritas de los trabajadores en que éstos expresen su consentimiento para tales planes.

La división de asuntos individuales del trabajo, previo concepto de la oficina de planeamiento, coordinación y evaluación del Ministerio del Trabajo, impartirá su aprobación a tales planes cuando encuentre que ellos están debidamente prospectados y garantizan efectivamente a los trabajadores la adquisición de su vivienda.

Aprobados los planes de vivienda no se requerirán nuevas autorizaciones para cada préstamo o liquidación parcial de cesantía, pero los empleadores deberán entregar a los trabajadores que van a beneficiarse con dichos planes, títulos o recibos especiales por el monto de cada préstamo o liquidación parcial de cesantía, a efecto de que cada trabajador disponga de prueba de su monto de aporte para la finalidad de “adquirir su vivienda”. Y en todo caso el pago de la liquidación parcial del auxilio de cesantía o el préstamo sobre ésta, no serán válidos para los empleadores sino en cuanto al trabajador se le haya transferido efectivamente la propiedad del inmueble respectivo.

Cuando sean los trabajadores quienes contraten con entidades oficiales, semioficiales o privadas, planes de vivienda éstos se someterán al mismo trámite de aprobación del inciso anterior.

NOTA:  La frase en negrilla fue anulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de diciembre 18/87.

COMPETENCIA

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2690]  COMENTARIO.—De acuerdo con el Decreto 1741 de 1993, la competencia para autorizar el pago parcial de cesantías o de préstamos sobre ésta, para adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a vivienda del trabajador, corresponde a las direcciones seccionales de trabajo, divisiones de trabajo, oficinas especiales de trabajo y a las inspecciones de trabajo, según el caso, de conformidad con la restructuración administrativa del Ministerio de Trabajo ( D.R. 205/2003. ART. 3º).

TRÁMITE DE CESANTÍAS PARCIALES

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2693]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 1º—La solicitud, en original y dos copias, deberá presentarse en la dirección seccional de trabajo y seguridad social, división de trabajo, oficina especial de trabajo y seguridad social e inspección de trabajo y seguridad social, según el caso.

Una de las copias se devolverá inmediatamente al interesado con la respectiva constancia de radicación.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2694]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 2º—El escrito contentivo de la solicitud deberá contener: el nombre e identificación del trabajador interesado; valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la afirmación del empleador de estar dispuesto a vigilar que el trabajador utilice su cesantía o el préstamo para adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2695]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 3º—Revisada la solicitud, si reúne los requisitos señalados en el artículo anterior y en las demás normas que regulan la materia, el funcionario competente le impartirá su aprobación al documento contentivo de la misma, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recibo. El original se devolverá al interesado dentro del mismo término y la copia reposará en los archivos de la dependencia.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2696]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 4º—El incumplimiento del término establecido en el artículo anterior por el funcionario competente, será causal de mala conducta, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2697]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 5º—El procedimiento anterior se seguirá para la pignoración del seguro de vida del trabajador de que tratan los artículos 304 del Código Sustantivo del Trabajo y 5º del Decreto 2076 de 1967 ( D.R. 2076/67. ART. 1º, ART. 304.).

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2698]  Res. 3368/94, Mintrabajo.

ART. 6º—Esta resolución deroga en su integridad la Resolución 3455 de 1974.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2700]  L. 9ª/89.

ART. 46.—Pago parcial de cesantías para vivienda de interés social.  No podrá imponerse como requisito para la concesión de préstamos, anticipos y pagos parciales del auxilio de cesantía con destino a la adquisición, mejoramiento o subdivisión de vivienda de interés social ninguno de los siguientes:

a) Licencia de construcción o urbanización del inmueble;

b) Reglamento de propiedad horizontal;

c) Escritura de propiedad del predio, y

d) Los registros y permisos establecidos por la Ley 66 de 1968, el Decreto-Ley 2610 de 1979, el Decreto-Ley 78 de 1987 y normas que las reformen o adicionen.

AHORRO EN COOPERATIVAS

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2701]  L. 79/88.

ART. 83.—Además de lo previsto en otras leyes sobre la materia habrá lugar a la liquidación parcial de cesantías, cuando su inversión se destine a satisfacer necesidades de vivienda, a través de planes adelantados por organismos cooperativos debidamente autorizados.

PAR.—Los fabricantes de materiales básicos de construcción, clasificados como tales por el Ministerio de Desarrollo o por el Instituto de Crédito Territorial, los venderán a las cooperativas de vivienda a precios de mayoristas, agentes o concesionarios. Para tales efectos, se aplicará lo establecido en el artículo 137 de la presente ley.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2702]  L. 9ª/89.

ART. 62.—Organizaciones populares de vivienda.  Son organizaciones populares de vivienda aquellas que han sido constituidas y reconocidas como entidades sin ánimo de lucro, cuyo sistema financiero es de economía solidaria y desarrollan programas de vivienda para sus afiliados por sistemas de autogestión o participación comunitaria.

Estas organizaciones pueden ser constituidas por sindicatos, cooperativas, asociaciones, fundaciones, corporaciones, juntas de acción comunal, fondos de empleados, empresas comunitarias y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, en los términos previstos por la ley. Las organizaciones deberán ejecutar sus planes de vivienda en terrenos aptos para el desarrollo urbano y de conformidad con todas las normas técnicas, urbanísticas y arquitectónicas vigentes en la localidad.

Las entidades que vigilen las actividades de dichas organizaciones, en los términos del Decreto-Ley 78 de 1987 y demás disposiciones sobre el régimen comunitario, adoptarán un reglamento especial que permita la recepción anticipada de dineros de sus compradores para adelantar sus planes y que a la vez resguarde suficientemente los derechos de quienes confíen sus dineros a ellas.

LIQUIDACIÓN CON DESTINO A LOS FONDOS DE EMPLEADOS

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2703]  D.R. 1481/89.

ART. 62.—Los fondos de empleados que reúnan los requisitos establecidos para efectos del manejo de cesantías en las normas especiales y en las reglamentarias que se expidan, podrán recibir y administrar las cesantías de los trabajadores particulares, que se les liquiden y reporten anualmente con el fin de pagarlas definitivamente cuando se cause su derecho, pudiendo además, conceder avances sobre las mismas y préstamos hipotecarios para la adquisición y construcción de la vivienda del solicitante o de su cónyuge o para mejorarla o liberarla de gravamen hipotecario.

Igualmente y para las mismas finalidades, podrán recibir y administrar en los mismos términos, las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades nacionales o regionales que no estén obligatoria ni voluntariamente vinculadas al Fondo Nacional de Ahorro para liquidar y pagar a éste las cesantías de sus funcionarios o que estándolo, sean eximidos de ello de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968.

LIQUIDACIÓN CON DESTINO AL BCH

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704]  D.R. 222/78.

ART. 1º—El trabajador particular que obtenga o haya obtenido del Banco Central Hipotecario un crédito para adquisición de vivienda o lote, podrá exigir a su empleador que entregue al mismo banco, en las oportunidades que éste estipule con el trabajador, los anticipos de cesantía, a que tenga derecho.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-1]  D.R. 222/78.

ART. 2º—El trabajador que desee ejercitar la facultad establecida en el artículo anterior dirigirá a su empleador la correspondiente solicitud, acompañada de un certificado expedido por el Banco Central Hipotecario y en que conste:

a) La ubicación y el valor del inmueble sobre el cual el trabajador constituyó o se propone constituir hipoteca;

b) El saldo actualizado del crédito, o el valor del crédito que el banco le haya aprobado;

c) El número de la obligación hipotecaria o de la respectiva solicitud de crédito, según el caso;

d) Las oportunidades en que se liquidarán y entregarán al banco, los anticipos de cesantía del trabajador, y

e) El valor de la cuota inicial pagadera con cesantía si se tratare de vivienda vendida directamente por el banco.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-2]  D.R. 222/78.

ART. 3º—Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud, el empleador dará traslado de ella a la división de relaciones individuales de trabajo o a la división departamental de trabajo y seguridad social o a la respectiva inspección de trabajo conforme al Decreto 3872 de 1973. Si el empleador no diere dicho traslado dentro de tal término, el trabajador podrá dirigirse directamente a las citadas dependencias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, adjuntando original o copia del certificado a que se refiere el artículo 2º, del presente decreto.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-3]  D.R. 222/78.

ART. 4º—Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud del empleador o del trabajador, la división de relaciones individuales de trabajo o la división departamental de Trabajo y Seguridad Social, o la inspección de trabajo respectiva conforme al Decreto 3872 de 1973, dictará la resolución en la cual ordena al empleador entregar al Banco Central Hipotecario, en el curso del mes siguiente a la notificación de dicha providencia y posteriormente, en las oportunidades acordadas entre el Banco y el trabajador, a que se refiere el artículo 1º de este decreto, el valor neto de la cesantía a que en tales momentos tenga derecho el trabajador. Los respectivos cheques deberán girarse a la orden del Banco Central Hipotecario y llevar la leyenda "pagadero únicamente al primer beneficiario".

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-4]  D.R. 222/78.

ART. 5º—En caso de que el valor de alguno de los cheques resulte superior al saldo de la obligación hipotecaria, el Banco devolverá el exceso al empleador, mediante cheque pagadero únicamente al primer beneficiario, e informará de ello al trabajador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del recibo del cheque.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-5]  D.R. 222/78.

ART. 6º—Los empleadores informarán anualmente, en el mes de enero, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre el valor de los anticipos de cesantía entregados a cada trabajador en el año inmediatamente anterior de conformidad con las normas del presente decreto. La Superintendencia Bancaria podrá exigir al Banco Central Hipotecario la demostración de que los anticipos de cesantía fueron efectivamente destinados a adquisición de vivienda o lote, o a la amortización de obligaciones hipotecarias.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2704-6]  D.R. 222/78.

ART. 7º—El incumplimiento del presente decreto por parte de los empleadores o del Banco Central Hipotecario dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2705]  COMENTARIO.—Los artículos 3º y 4º citan el Decreto 3872 de 1973 debiendo citarse la Resolución 3872 de 1973 del Ministerio del Trabajo, la cual señala la competencia para autorizar los anticipos o préstamos sobre cesantía ( COMENTARIO.—De acuerdo con el Decreto 1741 de 1993...).

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2705-1]  L. 4/27.

ART. 23.—Quedan exentas de todos los impuestos de timbre y de registro las escrituras que se otorguen a favor del Banco Agrícola Hipotecario.

VALIDEZ DEL ANTICIPO O PRÉSTAMO

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2706]  D.R. 2076/67.

ART. 4º—El anticipo de cesantía o el préstamo sobre ésta sólo será válido para los empleadores en cuanto el trabajador los haya aplicado a los fines previstos en la ley.

La certificación del Instituto de Crédito Territorial o del Banco Central Hipotecario sobre adquisición de lote, o de vivienda, o construcción, reparación o mejora de la misma, será plena prueba de la correcta aplicación de la suma proveniente del pago de la liquidación parcial de cesantía o del préstamo sobre ésta por parte del trabajador interesado.

NOTA:  La frase en negrilla fue anulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de diciembre 18 de 1987.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2707]  D.R. 2076/67.

ART. 5º—Los trámites y requisitos establecidos en los artículos anteriores deberán llenarse, igualmente, cuando se trate de pignoración del seguro de vida para los mismos fines, conforme al artículo 304 del Código Sustantivo del Trabajo ( ART. 304.).

TRÁMITE PARA DEMOSTRAR LA INVERSIÓN

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2708]  Res. 4250/73, Mintrabajo.

Derogada. Res. 1512/2000.  La norma derogada disponía:

“ART. 1º—Para demostrar la correcta inversión de las solicitudes de anticipos de cesantías parciales o de préstamos sobre éstas, hechas por los empleadores al Jefe de la División de Relaciones Individuales de Trabajo, o a los Jefes de Divisiones o Secciones Departamentales de Trabajo y Seguridad Social, será necesario en un plazo no mayor de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la resolución de autorización, presentar al funcionario que haya conocido del asunto los siguientes documentos:

a) Copia simple de la escritura de propiedad del inmueble debidamente registrada, en caso de que se trate de la adquisición o construcción de vivienda;

b) Copia de los recibos en que consten los pagos hechos tanto por el concepto de mano de obra como de compra de materiales, cuando se trate de mejoras, y

c) Copia simple de la escritura de cancelación de la hipoteca cuando se trate de la cancelación de un gravamen hipotecario o certificación expedida por la tesorería del lugar de ubicación del inmueble en que conste la suma pagada, si se tratare de ello”.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2708-1]  Res. 4250/73, Mintrabajo.

Derogada. Res. 1512/2000.  La norma derogada disponía:

ART. 2º—El empleador que no demuestre dentro del plazo indicado en el artículo anterior que la inversión se ejecutó de conformidad con los términos señalados en los artículos 18 del Decreto 2351 de 1965 y 3º del 2076 de 1967, no solamente quedará sometido a la sanción estipulada en el artículo anterior sino que el Ministerio podrá multarlo hasta con la suma de $ 10.000.00 en caso de incumplimiento a lo preceptuado en esta resolución.

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2708-2]  Circ. 3/74, Mintrabajo.

Derogada. Res. 1512/2000.  La norma derogada disponía:

“Instrucciones para demostrar la inversión del pago parcial de cesantía o préstamos sobre la misma.

De la manera más atenta, nos permitimos comunicarles, que para demostrar la correcta inversión del pago parcial de cesantía o préstamo sobre ésta a sus trabajadores, no se hace necesario e imprescindible, que ustedes remitan a esta División de Relaciones Individuales de Trabajo, los documentos de que trata la Resolución 04250 de 1973.

En consecuencia, sólo es indispensable que ustedes envíen una relación, la que debe venir firmada por el gerente o su representante legal, debidamente autenticada ante autoridad competente, en la cual conste:

a) Nombre de la empresa que hizo el anticipo de cesantía o el préstamo sobre ésta;

b) Nombre del trabajador beneficiario;

c) Número de la resolución y fecha;

d) Número de la radicación;

e) Valor de la cesantía o préstamos sobre ésta;

f) Objeto de la inversión, y

g) Clase de comprobante objeto de la inversión”.

CRÉDITOS PARA VIVIENDA DE LAS CORPORACIONES

PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2710]  D.A. 2928/82.

ART. 11.—Modificado. D.A. 1325/83, art. 10. Los beneficiarios de créditos para la adquisición o construcción de vivienda, que tengan derecho a auxilio de cesantía, podrán destinarlo, total o parcialmente, para abonar sus obligaciones. El patrono correspondiente deberá, con base en un acuerdo escrito de pignoración, girar a la respectiva corporación de ahorro y vivienda en el mes de enero de cada año el valor de las cesantías causadas y comprometidas hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, bastando únicamente para ello la certificación escrita de la corporación sobre el saldo de la obligación vigente.

SISTEMAS DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2714]  L. 50/90.

ART. 98.—El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley ( ART. 249.).

2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

PAR.—Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2714-1]   JURISPRUDENCIA  .—La comunicación ante notario no es requisito de validez para el cambio de régimen de cesantía.  "El artículo 114 de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación por parte del tribunal se critica es del siguiente tenor:

“Requisito para el traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse a régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”.

De conformidad con esta disposición los trabajadores sometidos al sistema tradicional de cesantía que quieran trasladarse al de la Ley 50 de 1990, deberán presentar a la administradora del fondo de cesantía seleccionado, un escrito, rendido ante notario o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, en el cual declaren que su voluntad de cambiar de régimen fue “... libre, espontánea y sin presiones...”.

Esta comunicación es diversa a la expresión contemplada por el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dice:

“...Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge...”.

En efecto, no se remite a duda que la carta a que se refiere este último texto tiene como destinatario al empleador, quien una vez la reciba quedará enterado del sometimiento al régimen de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantía y deberá proceder en la forma como lo señala el Decreto Reglamentario 1176 de 1991, artículos 2º y 3º, de manera que efectuará la liquidación definitiva del auxilio de cesantía hasta la fecha señalada por el trabajador y el valor así liquidado se consignará en el fondo de cesantía que éste elija, antes del 15 de febrero del año siguiente.

En otros términos, el cambio de régimen de cesantía únicamente supone la expresión escrita de la voluntad del trabajador recibida por el patrono y este acto, conforme a las reglas propias de las declaraciones de voluntad (C.C., art. 1502), sólo podría ser invalidado judicialmente si se demuestra que no reunió los supuestos generales relativos a la capacidad, al consentimiento libre de vicios y al objeto y la causa lícitos.

De consiguiente, la prescripción del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 resulta complementaria de lo anterior en cuanto consagra un supuesto para el trámite de la consignación en el fondo, ya que éste deberá exigir la comunicación rendida ante notario para efectos de la inscripción del trabajador. No se trata entonces de un requisito para la validez del cambio de régimen pues así no lo dice el texto ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia.

Su incumplimiento podría conducir a la paralización del procedimiento previsto para la apertura de la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantía y a la imposibilidad práctica de realizar la modificación de régimen. Pero en un caso como el que se examina en que el traslado produjo todos los efectos y permaneció por espacio de dos años hasta la finalización del nexo laboral, sin objeción del interesado, mal podría predicarse su nulidad, en cuanto además no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador, sino al contrario el pago de una bonificación adicional”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 6/99, Exp. 11.909. M.P. Francisco Escobar Henríquez).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2715]   JURISPRUDENCIA  .— Alternativas de tránsito a Ley 50 de 1990.  "De otra parte, del cuidadoso examen del acta conciliatoria la Sala observa, que el contrato celebrado antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 fue terminado válida y definitivamente por mutuo disenso, por lo que consecuencialmente el conteo de la antigüedad que es factor correspondiente al tránsito de tiempo y se desarrolla como consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo, también se extinguió a la finalización de aquél. De esta suerte, aun cuando en forma poco técnica el acta de conciliación registra en su texto una renuncia expresa a la antigüedad, el verdadero fenómeno jurídico que se produjo, fue la terminación del contrato de trabajo y por lo tanto, la finalización definitiva del conteo de la antigüedad. En virtud de lo dicho, la terminación del primer contrato determinó la imposibilidad de computar la antigüedad causada durante su vigencia, para efecto de liquidar la indemnización que por despido injusto se originó en la terminación del segundo contrato de trabajo, que como se vio, fue suscrito posteriormente por las partes, razón por la cual su antigüedad empezó a contarse a partir de su celebración.

(...).

Por lo demás se anota, que si bien el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 estableció un mecanismo para que los trabajadores se acogiesen voluntariamente a la nueva legislación, dicha ley sin embargo, no prohibió que empresarios y trabajadores utilizaren alternativas igualmente eficaces para hacer el tránsito legislativo. El uso alternativo de uno de esos mecanismos ocurrió en el caso sub examine, como que las partes en lugar de utilizar la forma preceptuada en el artículo 98 citado, decidieron dar por terminado definitivamente el contrato de trabajo que venía rigiendo sus relaciones para en seguida, celebrar uno nuevo gobernado por las normas pertinentes de la Ley 50 de 1990, mecanismo que el tribunal encontró válido y con el cual de conformidad con lo expresado en el acta de conciliación, el trabajador estuvo plenamente de acuerdo sin poder inferirse así coacción alguna por parte del patrono ni factor de entidad suficiente para afectar la validez de la conciliación". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 19/97, Rad. 9214. M.P. Ramón Zúñiga Valverde).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2716]   JURISPRUDENCIA  .— Forma específica de acogerse a Ley 50/90.  "Conviene precisar por vía de doctrina que la opción de acogerse a la Ley 50 de 1990 no necesariamente es “integral”, sino que debe delimitarse por escrito en forma específica y clara el alcance de dicha decisión, respecto de cada una de las tres hipótesis básicas contempladas por la mencionada normatividad, esto es, cesantías, salario integral o régimen indemnizado por terminación de contrato.

En efecto:

1. El acuerdo sobre salario integral, precisa que las partes lo convengan por escrito, indicando los factores que se incluyan en dicha estipulación y siempre que se den los presupuestos señalados en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

2. En tratándose del auxilio de cesantía, es del resorte exclusivo de los trabajadores vinculados con contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de dicha ley, el acogerse en forma “libre, espontánea y sin presiones” al nuevo régimen, ante notario público o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, para lo cual deben manifestar por escrito su voluntad expresa en tal sentido, señalando la fecha a partir de la cual optan por dicho sistema (L. 50/90, art. 98 y L. 100/93, art. 114).

3. La opción de acogerse al nuevo régimen indemnizatorio de terminación del contrato, establecida en favor de quienes al momento de entrar a regir la Ley 50 tenían 10 o más años de servicio continuo al empleador, como en el caso precedente, es una decisión exclusiva del trabajador, que exige igualmente para su validez la manifestación explícita de voluntad.

Por manera que cuando la extinguida sección primera de la Sala laboral de la Corte, en Sentencia de marzo 16 de 1995, precisó que la vigencia del “artículo 8º, ordinal 5º del Decreto 2351 de 1965 ha de entenderse íntegra e inescindible”, no puede interpretarse en el sentido de que el trabajador que se acogió al nuevo régimen de salario integral, esa decisión por sí misma, automáticamente se extienda a efectos de cesantía e indemnización por despido en la forma novedosa instituida en la prenombrada ley 50, sino que el alcance de dicha expresión, como se aclaró en el mismo proveído es que “(...) el reintegro que contempla el precepto, de acuerdo con su claro tenor sólo puede tener como alternativa la indemnización del artículo 8º, numeral 4º literal d) del Decreto 2351 de 1965 y no la que prevé el artículo 6º, numeral 4º literal d) de la Ley 50 de 1990, pues ésta forma parte del nuevo régimen que por disposición de la ley no es aplicable a los operarios de la excepción que se estudia”, lo cual es bien distinto de lo que infirió el ad quem en el caso bajo examen". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 10/97, Rad. 9810. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2717]   JURISPRUDENCIA  .—Traslado al régimen de cesantías de la Ley 50. Es indispensable que la comunicación del trabajador sea por escrito.  "Ese escrito a que alude la ley, en perspectiva de la filosofía propia del derecho social del trabajo, debe mirarse como una solemnidad inherente a la esencia del acto, haciéndolo imprescindible, en la medida en que de un lado el legislador no consagra solemnidades para los actos por mero capricho, y de otro, en la preceptiva legal acusada, se enuncia ese requisito como “suficiente“ y el significado de esta palabra en el diccionario de la Real Academia de la Lengua es “Bastante para lo que se necesita. Apto o idóneo“, lo que conlleva a concluir que solo el medio de prueba escrito es lo bastante e indispensable para probar que un trabajador se acogió al régimen de cesantía que instituyó la Ley 50 de 1990.

Es que el escrito, a más de servir de medio de prueba de tal acto, tiene como fin el de dar certeza y seguridad a empleadores y trabajadores, que efectivamente el acogimiento al sistema se llevó a efecto, dando seguridad a la voluntad libre y espontánea plasmada en él.

Cuando la ley instituye una determinada forma de celebrar los actos jurídicos, se entiende que su omisión acarrea la invalidez; pues todo acto jurídico, efectuado contraviniendo la ley, tiene su respectiva sanción, y, para este caso, por aplicación analógica, debemos remitirnos a los artículos 1740 y ss. del Código Civil, que sancionan con nulidad el acto que se celebra sin el cumplimiento de los requisitos que exige la ley, tal y como acontece, cuando no se significa por escrito el acogimiento al régimen de cesantía de la ley tantas veces mencionada.

Deviene de lo dicho, que para que el cambio de régimen sea eficaz produzca las consecuencias que de él se derivan, es no solo necesario, sino indispensable, que la manifestación de voluntad del trabajador se haga por escrito, sin que pueda demostrarse por otro medio probatorio, precisamente por tratarse de una prueba ad substantiam actus.

(...).

En instancia debe advertirse que se accederá a la reliquidación auxilio de cesantía como consecuencia de la inexistencia del acto de acogimiento a la Ley 50 de 1990, mas no así a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de contador de la empresa, era la persona encargada de elaborar los cheques girados al fondo de cesantía, y de esa manera, al conocer que las suyas se le estaban consignando, no presentó reparo alguno y solo mostró inconformidad frente a ello en agosto 12 de 1997, cuando ya había sido despedido, a lo que se aúna que, como consta en el escrito de folios 42, el demandante solicitó autorización a Jave Licores S.A. para el retiro parcial de cesantía, lo que evidencia, aún más, que conocía del proceder del empleador, que bien habría podido oponerse y sin embargo guardó silencio, con lo cual se presenta una aceptación al acto ilegal comentado, dándole una cierta aceptación a que lo que había realizado su empleador bien podía ubicarse dentro del marco de la buena fe". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 7/2003, Rad. 19.565. M.P. Luis Javier Osorio López).

SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUAL Y

DEFINITIVA DE CESANTÍAS

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2718]  L. 50/90.

ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:

a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional, y

b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PAR.—En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes sociedades administradoras de fondos de cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de sociedades administradoras de fondos de cesantía.

NOTA: El procedimiento para efectuar el traslado de un fondo de cesantías a otro se encuentra reglamentado por el Decreto 2795 de 1991.

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    INDEMNIZACIÓN MORATORIA     

[§ 2718-1]   JURISPRUDENCIA  .— Coexistencia de indemnizaciones moratorias.  " Cuestión bien distinta sucede con la indemnización moratoria fulminada en segunda instancia, a partir de la terminación del contrato de trabajo, con base en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, porque contrariamente a lo sostenido por la censura, de esa sanción no puede exonerarse la parte demandada por el hecho de “no haberse probado la mala fe patronal”, pues es precisamente ella quien tiene la carga probatoria de acreditar las circunstancias configurantes de buena fe para desquiciar lo resuelto en contrario, y con mayor razón frente al recurso extraordinario en el que ha habido una condena por la sentencia atacada, y que por lo mismo, habida consideración de la vía escogida, es menester acreditar de manera ostensible el desatino fáctico del fallador con fundamento en pruebas calificadas, y en verdad las reseñadas no lo logran en la medida en que la conclusión del ad quem sobre este tópico es razonable toda vez que entre las partes no se suscribió un nuevo vínculo que novará el contrato de trabajo expreso inicial, así como tampoco se variaron esencialmente las condiciones de la prestación de servicios del actor. Por lo visto, no basta afirmar —así sea de manera reiterada— la simple creencia de que el demandante no fue trabajador dependiente, sino que dadas las características de este recurso es menester que quede acreditada a simple vista esa justificada convicción analizando específicamente las pruebas que la edifican y desvirtuando las que soportan la decisión recurrida. (...).

Dado el planteamiento del cargo en relación con la presunta incompatibilidad de las dos condenas por indemnización moratoria dispuestas por el fallador —aspecto de puro derecho—, estima la Sala necesario precisar por vía de doctrina que cuando se ordenen ambas en un proceso, no se infringe el principio del non bis in idem, por cuanto ellas tienen diferente fuente de causación: porque la primera se cimienta en el no depósito oportuno a los fondos de cesantía en los casos en que existe obligación patronal de consignarles los saldos de esa prestación causados durante la vigencia del contrato en las fechas prescritas por la ley, mientras que la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo obedece a la falta de pago a la terminación del contrato de las acreencias laborales señaladas por el legislador debidas por el empresario al trabajador en ese momento". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 26/97, Rad. 9229. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    INDEMNIZACIÓN MORATORIA     

[§ 2718-2]   JURISPRUDENCIA  .— Sanción por no consignar anualmente las cesantías.  “Empero, observa la Corte, que el tribunal asumió la liquidación de dicha indemnización como si se tratase de auxilios de cesantías originados en diferentes contratos, pues aplicó indemnizaciones independientes a cada uno de los incumplimientos anuales, que así corrieron concomitantemente.

El auxilio de cesantía como su nombre lo indica, en un ahorro obligatorio instituido por la ley que se capitaliza a favor del trabajador para servirle de soporte por algún tiempo, una vez terminado el contrato de trabajo en que se origina, dado lo cual constituye una sola prestación. El hecho de que la Ley 50 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación.

En ese orden de ideas, la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo. Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo.

Siendo así, es claro que el tribunal interpretó erradamente el ordinal tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al condenar a la empresa a pagar una sanción independiente y concomitante por cada anualidad en la que aquélla omitió efectuar la consignación de la cesantía ”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 11/2000, Exp. 13.467. M.P. Carlos Isaac Náder).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    INDEMNIZACIÓN MORATORIA     

[§ 2718-3]   JURISPRUDENCIA  .— Sanción por no consignar cesantías, cesa cuando empieza la indemnización moratoria tradicional.  "Resulta viable la sanción por mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo que tiene que ver con las cesantías correspondientes a los año 1995 y 1996 —peticiones 2 y 4 de la demanda promotora del juicio—, dado que sus montos correspondientes no fueron consignados antes del 15 de febrero de los años 1996 y 1997 respectivamente.

(...).

Sumado a lo anterior, es conveniente aclarar que, tal como se advirtió al resolver el cargo, existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.

Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues aquélla rige mientras está vigente el contrato y ésta a partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (CST, art. 65), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía (L. 50/90, art. 99).

Este raciocinio resulta lógico en la medida en que se cometería una grave injusticia con el empleador si las dos sanciones moratorias corrieran aparejadas o al mismo tiempo, ya que la sanción que el legislador previó fue la de imponer un día de salario para ambos casos desde el momento de su incumplimiento, pero no la de dos días de salario por día de retardo, porque en este caso, sin duda alguna, resulta atentándose contra la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo, cual es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. (CST, art. 1º)". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 27/2001, Rad. 14.379. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    INDEMNIZACIÓN MORATORIA     

[§ 2719]   JURISPRUDENCIA  .— Salario para liquidar cesantía por fracciones posteriores al 31 de diciembre.  “Sin ninguna incidencia en la decisión, aprovecha la Corte para precisar por vía de doctrina que el régimen de cesantía regulado por la Ley 50 de 1990 impone a los empleadores la obligación de efectuar el 31 de diciembre de cada año una liquidación “definitiva” de la cesantía causada a favor de los trabajadores sometidos a dicha normativa; por el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre del año respectivo, o por la fracción de año correspondiente, con el deber complementario de consignar dichas acreencias antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantía a que se halle afiliado el trabajador. De suerte que en cada anualidad o en la fracción de año respectiva, se consolida un derecho a favor del prestador del servicio y es corolario de lo dicho que el empresario que proceda conforme a derecho queda liberado del pago de cesantía por ese período una vez haga el depósito, lo que impide que para liquidaciones siguientes se vuelvan a colacionar fracciones de año del lapso anterior legalmente ya definido.

Como legalmente es deber del empleador a la terminación del contrato, cancelar directamente al trabajador los “saldos de cesantía” pertinentes que no hayan sido entregados al fondo (L. 50/90, art. 99), esto es, el correspondiente al tiempo postrero comprendido entre el primero de enero del último año de servicios y la fecha de extinción del vínculo, es lógico que para tal fin, cuando de salarios variables se trata, se tenga en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en esa última fracción de año y no los 365 días del último año de servicios porque se incurriría en la incongruencia de contabilizar doblemente para el mismo efecto el tiempo laborado y afectar períodos jurídicamente ya consolidados, lo que pugna con los fundamentos y propósitos del nuevo régimen de cesantía, además de que en la mayoría de los casos dicha forma de liquidación devendría desfavorable a los trabajadores, pues es verdad averiguada que, salvo, casos excepcionales, los salarios aumentan progresivamente, especialmente cuando se trata de la remuneración mínima”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. dic. 12/2001, Rad. 17.071. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    INDEMNIZACIÓN MORATORIA     

[§ 2720]   JURISPRUDENCIA  .— Régimen de cesantía definitiva anual. Opcional para el trabajador. Ley 50 de 1990, artículo 98.  "La disposición contenida en el numeral 2º del artículo transcrito es imperativa para quienes celebren contratos de trabajo a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990. No lo es para quienes los tenían celebrados con antelación al momento de su entrada en vigor. Estos pueden acogerse a la nueva normatividad, pero en principio y salvo el caso de que voluntaria y espontáneamente manifiesten su voluntad en contrario, lo relacionado con su auxilio de cesantía sigue gobernado para ellos por el régimen anterior, es decir, el del Código Sustantivo del Trabajo. Se trata de una previsión del legislador en cuya virtud modifica el sistema que venía rigiendo, pero sin afectar a los trabajadores que ya tenían establecidas sus relaciones contractuales con anterioridad, a menos que ellos mismos resuelvan, por manifestación expresa, acogerse al nuevo régimen. Es claro, entonces, que los trabajadores indicados gozan, en virtud de la misma norma legal, de la facultad de optar entre uno y otro régimen. La normatividad les garantiza esa libertad, que no puede ser coartada por los patronos. Su decisión en determinado sentido no puede convertirse en condición o requisito para acceder a prerrogativa laboral alguna, ni constituir objeto de transacción en el curso de negociaciones colectivas.

Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que la ley ha hecho para ellos opcional, pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aquéllos la facultad de optar". (C. Const. S. Quinta de Revisión, Sent. T-597, dic. 7/95) (*).

(*)NOTA: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia de Sala Plena C-569 de diciembre 9 de 1993, Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 de la Sala Séptima de Revisión y Sentencia T-276 de junio 3 de 1997.

[§ 2721]   JURISPRUDENCIA  .— Prescripción de las cesantías pagadas anualmente. Cambio de tesis. 3. De la prescripción de la cesantía.

“En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4º de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

El numeral 1º determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el periodo comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.

El numeral 2º dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año.

El numeral 3º establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de esta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Y el numeral 4º, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno.

Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4º anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico —y en ello se debe ser reiterativo—, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquel se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y esta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Decreto 2076 de 1967, 1º a 7º del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del Decreto-Ley 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 Radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 24/2010, Rad. 34.393. M.P. Luis Javier Osorio López).

RENDIMIENTOS FINANCIEROS

CESANTÍAS    INVERSIONES AUTORIZADAS A LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727]  L. 50/90.

ART. 101.—Las sociedades administradoras de fondos de cesantía invertirán los recursos de los mismos con el fin de garantizar su seguridad, rentabilidad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca la Comisión Nacional de Valores. Esta entidad, para el efecto, deberá oír previamente a una comisión designada por el Consejo Nacional Laboral.

Así mismo abonarán trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período.

La rentabilidad del fondo no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días (DTF), la cual será certificada para cada período por el Banco de la República.

En caso de que lo fuere, deberá responder a través de uno de los siguientes mecanismos:

a) Con su propio patrimonio, o

b) Con la reserva de estabilización de rendimientos que establezca la Superintendencia Bancaria.

Si la rentabilidad resultare superior podrá cobrar la comisión de manejo que señale para tal efecto la Superintendencia Bancaria.

PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-1]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.1.—Portafolios de inversión de los fondos de cesantía.  Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán ofrecer dos (2) tipos de portafolios de inversión:

1. Uno de corto plazo, orientado a administrar recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia cortos, cuyo régimen de inversión propenderá por mitigar el riesgo generados por la concentración de los flujos de retiros.

2. Uno de largo plazo, orientado a la administración de los recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia mayores a un año, cuyo régimen de inversión propenderá por obtener la mayor rentabilidad para el plazo relevante de dichos recursos.

NOTA: Por medio del Decreto 2555 de 2010 se fijaron las condiciones en que se deben invertir los recursos de los fondos de cesantías.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-2]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.2.—Subcuentas. Cada cuenta individual de cada uno de los afiliados al fondo de cesantía, tendrá dos (2) subcuentas:

1. Subcuenta de corto plazo: Que corresponderá al portafolio de corto plazo.

2. Subcuenta de largo plazo: Que corresponderá al portafolio de largo plazo.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-3]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.5.—Perfil de administración de las subcuentas. A partir del 1º de julio de 2010 los afiliados a los fondos de cesantía podrán definir, su perfil de administración, es decir, la forma como se deben distribuir sus recursos entre las subcuentas de corto plazo y largo plazo, o en una sola de ellas, en la Administradora a la que se encuentren vinculados.

La definición del perfil de administración será aplicada a los aportes existentes al momento de la ejecución de la orden impartida por el afiliado, así como a los nuevos aportes que ingresen a la cuenta individual, hasta tanto dicho perfil sea modificado por el afiliado.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones se realizarán teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1. La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de largo plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos seis (6) meses desde la última orden.

2. La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de corto plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos doce (12) meses desde la última orden.

Las órdenes recibidas entre el primero (1º) y el décimo quinto (15) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el último día hábil de dicho mes. Las órdenes recibidas entre el décimo sexto (16) y el trigésimo primer (31) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el día 16 del siguiente mes. En el evento en el cual el día 16 no corresponda a un día hábil, las órdenes deberán ser ejecutadas por la administradora el día hábil siguiente.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones deberán impartirse por medios verificables de conformidad con las instrucciones que señale la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto y, en todo caso, contendrán una manifestación libre y expresa del afiliado en la que conste que contó con la adecuada información acerca de las características de los portafolios sobre los cuales recae su decisión. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá verificar la existencia de los medios antes indicados.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones no implican que los porcentajes allí definidos determinen la composición futura de los portafolios.

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán establecer los mecanismos que les permitan identificar, respecto de cada uno de los afiliados, las órdenes impartidas en ejercicio del derecho de definición o modificación del perfil de administración y la fecha en la que las mismas fueron impartidas. Dicha información, en los casos de traslado entre administradoras, deberá ser suministrada a la nueva administradora simultáneamente con la transferencia de los recursos a que haya lugar.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-4]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.6.—Recaudo y acreditación de aportes.  Las sociedades administradoras de fondos de cesantía recaudarán los aportes al fondo de cesantías por ellas administrado, a través del portafolio de corto plazo. Los aportes deberán ser acreditados en las subcuentas de corto y largo plazo dentro de los diez (10) días comunes siguientes al recaudo.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-5]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.7.—Elección por defecto.  En aquellos casos en los que el afiliado no haya definido su perfil de administración, el cien por ciento (100%) de los nuevos aportes ingresará a la subcuenta de corto plazo. No obstante, las administradoras deberán trasladar entre los días 16 y 31 de agosto de cada año, los saldos existentes en la subcuenta de corto plazo a la subcuenta de largo plazo de estos afiliados, evento en el cual, el valor de los traslados se podrá efectuar con títulos al valor por el cual se encontraban registrados en la contabilidad el día inmediatamente anterior al traslado, para lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia podrá impartir instrucciones. Los nuevos aportes que sean consignados entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de cada año, serán acreditados a la subcuenta de corto plazo.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-6]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.10.—Aportes no identificados. Los recursos correspondientes a los aportes de auxilio de cesantía no identificados se asignarán al portafolio de corto plazo, hasta tanto se identifiquen, momento en el cual se aplicarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-7]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.11.—Depósitos por portafolio.  La sociedad administradora de fondos de cesantía deberá mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente para manejar los recursos de cada portafolio, las cuales serán abiertas identificando claramente el portafolio al que corresponden.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2727-8]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.14.—Régimen de transición. Con el fin de que las sociedades administradoras de fondos de cesantía puedan llevar a cabo una adecuada divulgación e implementación del presente régimen, se establece las siguientes reglas de transición:

1. A partir del 1º de enero de 2010 el fondo de cesantía existente se constituirá en el portafolio de largo plazo, con excepción de los saldos de los aportes por identificar los cuales deberán ser incorporados al portafolio de corto plazo, que a partir de dicha fecha se crea.

2. Los aportes que se consignen entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2010, independientemente del tipo de afiliado de que se trate —nuevo o antiguo— serán acreditados en la subcuenta de corto plazo.

3. En los términos del artículo 5º del presente decreto, a partir del 1º de julio de 2010, los afiliados a los fondos de cesantías podrán seleccionar el perfil de administración para sus recursos correspondientes al auxilio de cesantía.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS   PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS   

[§ 2728]  L. 100/93.

ART. 101.—Rentabilidad mínima.  Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías deberán garantizar a sus afiliados de unos y otros una rentabilidad mínima, que será determinada por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que sean comparables. Esta metodología deberá buscar que la rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no sea inferior a la tasa de mercado, definida teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República. Además deberá promover una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y cesantías.

En aquellos casos en los cuales no se alcance la rentabilidad mínima, las sociedades administradoras deberán responder con sus propios recursos, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos que defina para estas sociedades.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2728-1]  D. 2555/2010.

ART. 1º— Rentabilidad mínima obligatoria para el portafolio de corto plazo. La rentabilidad mínima obligatoria para el portafolio de corto plazo de los fondos de cesantía será la rentabilidad acumulada efectiva anual disminuida en un 25%, arrojada para el período de cálculo correspondiente de un indicador de referencia de corto plazo neto de comisión de administración. Para el efecto se tendrá en cuenta el porcentaje de comisión de administración autorizado para los portafolios de corto plazo de los fondos de cesantía.

PAR. 1º—La Superintendencia Financiera de Colombia calculará la rentabilidad de un indicador de referencia con las siguientes características:

i) El indicador se construirá con base en el precio de mercado de un título sintético basado en títulos de tesorería TES con plazo inicial al vencimiento igual a 90 días.

ii) El título sintético tendrá una tasa igual a la tasa cero cupón en pesos para 90 días.

iii) A la entrada en vigencia del presente decreto, el indicador de referencia tendrá un valor nominal igual a cien pesos ($100).

Para efectos de la tasa del título sintético, se tomará la información publicada por un proveedor de precios autorizado y vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

PAR. 2º—El último día de cada mes se tomará como el día de venta de dicho título sintético al valor de mercado calculado para dicho día, con base en las instrucciones de valoración vigentes. El valor resultante, descontada la comisión de administración del mes, será reinvertido ese mismo día en otro título sintético con las mismas características descritas en los subnumerales i) y u) del parágrafo precedente.

En consecuencia, el valor del indicador de referencia neto de comisiones al cierre de cada mes será el que resulte de aplicar la siguiente fórmula:

Donde:

V_i = Valor del indicador neto de comisiones al cierre del mes.

V_i-1 = Valor del indicador neto de comisiones al cierre del mes anterior.

r_T-1 = Tasa a 90 días de la curva cero cupón pesos al cierre del mes anterior.

r_T = Tasa de descuento a n días de la curva cero cupón pesos.

C = Porcentaje de comisión anual de administración autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia para el portafolio de corto plazo de los fondos de cesantías.

n = Días al vencimiento del título.

d_m = Número de días del mes.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2728-2]  D. 2555/2010.

ART. 2º—Rentabilidad mínima obligatoria para el portafolio de largo plazo. La rentabilidad mínima obligatoria para el portafolio de largo plazo de los fondos de cesantía será la que resulte inferior entre:

1. El promedio simple, disminuido en un veinticinco por ciento (25%), de:

a) El promedio ponderado de las rentabilidades acumuladas efectivas anuales durante el período de cálculo correspondiente, y

b) El promedio ponderado de:

i) La variación porcentual efectiva anual durante el período de cálculo correspondiente del índice accionario Colcap, calculado y divulgado por la Bolsa de Valores de Colombia, ponderado por el porcentaje del portafolio invertido en acciones de emisores nacionales y en carteras colectivas representativas de índices accionarios locales de los portafolios de largo plazo;

ii) La variación porcentual efectiva anual durante el período de cálculo correspondiente del índice representativo del mercado accionario del exterior que indique la Superintendencia Financiera de Colombia, ponderado por el porcentaje del portafolio de los fondos invertido en acciones de emisores extranjeros y en fondos de inversión internacionales representativos de índices accionarios; y

iii) La rentabilidad acumulada efectiva anual arrojada para el período de cálculo correspondiente por un portafolio de referencia valorado a precios de mercado y deducidos los gastos establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, ponderado por el porcentaje invertido en las demás inversiones admisibles.

2. El promedio simple de los factores previstos en los literales a) y b) del numeral anterior, disminuido en doscientos veinte puntos básicos (220 pb).

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1º del presente artículo, se obtendrá para el período de cálculo la participación del promedio de los saldos diarios de cada portafolio dentro del promedio de los saldos diarios de los portafolios existentes. La participación de cada portafolio así calculada no podrá superar el veinte por ciento (20%). En consecuencia, las participaciones de los portafolios que superen el veinte por ciento (20%) serán distribuidas proporcionalmente entre los demás portafolios hasta agotar los excesos. Si como resultado de la aplicación de este procedimiento la participación de otros portafolios resultara superior al veinte por ciento (20%), se repetirá el procedimiento.

PAR. 2º—Las ponderaciones de que trata el literal b) del numeral 1º de este artículo, se calcularán con base en la distribución promedio de los saldos diarios de los portafolios existentes, correspondiente al período de cálculo.

PAR. 3º—Para efectos del portafolio de referencia a que se refiere el subnumeral iii) del literal b) del numeral 1º del presente artículo, la Superintendencia Financiera de Colombia: i) Actualizará y valorará a precios de mercado el portafolio de referencia. ii) Divulgará amplia y oportunamente la composición del portafolio de referencia, así como los cambios que se le introduzcan como resultado de su ajuste a las condiciones del mercado y, iii) El primer día hábil de cada mes incrementará o disminuirá el portafolio de referencia en el valor que resulte de aplicar al saldo del mes inmediatamente anterior, el porcentaje en que varíe durante el mismo mes el valor de los aportes netos de todos los portafolios.

PORTAFOLIO DE REFERENCIA DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE CORTO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    PORTAFOLIO DE LARGO PLAZO DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2728-3]  D. 2555/2010

ART. 2.6.9.1.3.—Cálculo de la rentabilidad acumulada. La rentabilidad acumulada arrojada por los portafolios de los fondos de cesantía y el portafolio de referencia de que trata el subnumeral iii) del literal b) del artículo 2º del presente decreto será equivalente a la tasa interna de retorno en términos anuales del flujo de caja diario correspondiente al período de cálculo.

Para estos efectos, el flujo de caja diario es aquel que considera como ingresos el valor del portafolio al primer día del período y el valor neto de los aportes diarios del período, y como egresos el valor del portafolio al último día del período de cálculo.

PAR. 1º—Se entenderá como valor neto, el valor resultante después de deducir de los aportes y traslados recibidos, los retiros, anulaciones y traslados efectuados.

PAR. 2º—Los aportes realizados con recursos propios por la sociedad administradora, con el propósito de suplir los defectos de la rentabilidad acumulada de los portafolios frente a la rentabilidad mínima obligatoria, se incluirán como parte de los ingresos del flujo de caja.

AFILIACIÓN AL FONDO DE CESANTÍAS

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2729]  D.L. 663/93.

ART. 164.—Relación de los fondos de cesantías con sus afiliados. 1. Afiliación. Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a partir del 1º de enero de 1991, deberá afiliarse a un fondo de cesantía, administrado por una sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria.

En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo empleador.

PAR.—Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 podrán acogerse al régimen especial antes señalado; para el efecto bastará la comunicación escrita en la que se señalará la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen ( L. 50/90. ART. 99.).

(...).

NOTA: La norma anterior corresponde textualmente al artículo 21 del Decreto-Ley 1063 de 1991, por el cual se reglamentó la organización y el funcionamiento de las sociedades administradoras de fondos de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990.

NUEVO SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE CESANTÍAS

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2730]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.3.—Derechos de los afiliados. Los afiliados a los fondos de cesantía tendrán los siguientes derechos:

1. Ser informados adecuadamente de las condiciones del nuevo sistema de administración de cesantías.

2. Elegir la administradora a la que se afilie y trasladarse voluntariamente cuando así lo decida.

3. Seleccionar el perfil de administración de sus subcuentas de conformidad con las condiciones establecidas en el presente decreto.

4. Modificar su perfil de administración previo aviso a la administradora, de conformidad con las condiciones establecidas en el presente decreto.

5. Conocer la composición de los portafolios de la administradora donde se encuentre afiliado y las rentabilidades asociadas a los mismos.

6. Retirar los recursos depositados en las administradoras, por las causas y en los tiempos legalmente previstos.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2730-1]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.4.—Información y educación al afiliado. Las sociedades administradoras de fondos de cesantía tendrán la obligación de informar a los afiliados, de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia, sus derechos, obligaciones, y los efectos de seleccionar entre los diferentes portafolios disponibles, de manera tal que estos puedan adoptar decisiones informadas en relación con la inversión de sus recursos. Por su parte, los afiliados manifestarán de forma libre y expresa a la administradora correspondiente que entienden y aceptan los riesgos y beneficios de su elección.

CAMBIO DE FONDO

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731]  D.L. 663/93, E.F.

ART. 166.—Retiro de sumas abonadas. 3. Traslado a otra administradora. En consecuencia, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otra administradora, previo aviso a aquélla en la cual se encuentre afiliado y a su empleador, en la forma y plazo que determine el reglamento.

PAR.—El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para efectos del traslado de los saldos de cesantía por parte de todo trabajador de un fondo a otro de la misma naturaleza.

NOTA: El procedimiento para efectuar el traslado de un fondo de cesantías a otro se encuentra reglamentado por el Decreto 2795 de 1991.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731-1]  D. 2555/2010.

ART. 2.6.7.1.8.—Traslados a otra sociedad administradora de fondos de cesantía. En caso de que el afiliado opte por trasladarse de administradora, el saldo existente en su cuenta individual, será acreditado en la nueva administradora a las subcuentas de corto plazo y largo plazo en las mismas proporciones en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden de traslado. El derecho de traslado no implica cambio en las condiciones de permanencia de los recursos en cada una de las subcuentas, razón por la cual en este evento se mantendrán las reglas establecidas en el artículo 5º precedente.

En el evento en que un afiliado mantenga más de una cuenta individual a su nombre, en una o varias administradoras, la decisión de traslado entre dichas cuentas implica la transferencia de los saldos existentes de la cuenta de origen en las mismas proporciones de las subcuentas de corto plazo y largo plazo en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden; es decir, el saldo de la subcuenta de corto plazo se trasladará a la misma subcuenta de la administradora receptora, y el de largo plazo a la correspondiente subcuenta. En tal evento, se tendrá como última fecha de definición o modificación de perfil de administración la última realizada por el afiliado en la cuenta individual receptora.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731-2]  D. 2795/91.

ART. 9º—En el caso en el cual una administradora compruebe que un trabajador afiliado a un fondo de cesantía por ella administrado se encuentra, en virtud de un mismo contrato de trabajo, afiliado a otro fondo de cesantía, deberá informar el hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual ordenará a la sociedad administradora del otro fondo el traslado al primero de las sumas correspondientes al respectivo trabajador.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731-3]  D. 2795/91.

ART. 10.—Quienes deseen efectuar un traslado de recursos de un fondo de cesantía a otro deberán presentar la solicitud a la respectiva sociedad administradora con una antelación no inferior a quince (15) días hábiles, al cabo de los cuales la sociedad administradora deberá acreditar el traslado en los términos previstos en el artículo 11.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731-4]  D. 2795/91.

ART. 11.—Efectuado un traslado del valor de las unidades de un fondo a otra sociedad administradora, la entidad que lo haya realizado informará tal circunstancia al antiguo afiliado, mediante comunicación certificada dirigida a la dirección anotada en sus registros, acompañada de copia de la constancia de la operación.

FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2731-5]  D. 2555/2010.

ART. 9º—Traslados del Fondo Nacional de Ahorro.  Los recursos correspondientes a los traslados recibidos del Fondo Nacional de Ahorro se asignarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto.

PIGNORACIÓN DE CESANTÍAS

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    

[§ 2732]  L. 50/90.

ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La sociedad administradora del fondo de cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo de incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantías, podrá solicitar a la sociedad administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo ( ART. 151., ART. 152.).

CESANTÍAS    EMBARGO    

[§ 2732-1]  COMENTARIO.—Inembargabilidad de la cesantía. De conformidad con el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su cuantía. Excepcionalmente se podrán embargar en caso de créditos a favor de cooperativas y de pensiones alimenticias ( D.E. 1295/94. ART. 93.).

CESANTÍAS    EMBARGO    

[§ 2732-2]  D. 2555/2010.

ART. 13.—Pignoración o embargo de cesantías.  En caso de que las cesantías sirvan como garantía de cualquier obligación del afiliado o sean embargadas, la afectación de los recursos a tales gravámenes se realizará en primera medida sobre los saldos disponibles en la subcuenta de largo plazo y posteriormente la subcuenta de corto plazo.

Sin perjuicio de lo anterior, el afiliado podrá definir o modificar su perfil de administración, de conformidad con las normas establecidas para el efecto en el presente decreto.

TRABAJADORES ANTIGUOS QUE SE ACOJAN AL NUEVO RÉGIMEN

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2733]  D.R. 1176/91.

ART. 1º—Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1º de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la misma ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador *( con una anticipación no inferior a un (1) mes )* , la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen.

*NOTA:  La frase entre paréntesis fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Sentencia de septiembre 30 de 1994, expediente 9.280, M.P. Daniel Suárez.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2734]  D.R. 1176/91.

ART. 2º—Recibida la comunicación de que trata el artículo anterior, el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con sus intereses legales, hasta la fecha señalada por el trabajador, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2735]  D.R. 1176/91.

ART. 3º—El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.

PAR.—La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2736]  D.R. 1176/91.

ART. 4º— *( Sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días, (DTF), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.

La sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía )* .

*NOTA:  El Consejo de Estado anuló el artículo 4º entre paréntesis del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de octubre 11 de 1994.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2736-1]  D.R. 1176/91.

ART. 5º—La decisión de acogerse al régimen especial de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, será irrevocable.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS   

[§ 2738]  D.R. 1176/91.

ART. 6º— *( Durante el plazo señalado en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés de que trata el artículo 4º del presente decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación.

La sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía )* .

*NOTA:  El Consejo de Estado anuló el artículo 6º entre paréntesis del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de octubre 11 de 1994.

RETIROS DE LAS SUMAS ABONADAS

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739]  D.L. 663/93, E.F.

ART. 166.—Retiro de sumas abonadas.  1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

NOTA: La norma anterior reprodujo en forma textual el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, por la cual se reformó la legislación laboral.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-1]  D.R. 2795/91.

ART. 1º—Cuando la terminación del contrato de trabajo ocurra por cualquiera de las causas previstas en la ley laboral, distintas a la de la muerte del trabajador, para el retiro de las sumas abonadas a su cuenta en un fondo de cesantía administrado por una sociedad administradora de fondos de pensiones y de cesantía bastará la solicitud de aquél, acompañada de prueba al menos sumaria sobre la terminación del contrato ( ART. 61.).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-2]  D.R. 2795/91.

ART. 2º—Terminado el contrato de trabajo por muerte del trabajador, la sociedad administradora del fondo de cesantía al cual estaba afiliado el trabajador entregará las sumas correspondientes al mismo con sujeción a lo previsto en los artículos 258 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo ( ART. 258.).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-3]  D.R. 2795/91.

ART. 3º—En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen. La sociedad administradora del fondo de cesantía correspondiente podrá verificar dicho cumplimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la respectiva solicitud ( D.R. 2076/67. ART. 1º).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-4]  D.R. 2795/91.

ART. 4º—En caso de sustitución patronal, el trabajador podrá retirar el auxilio de cesantía causado hasta la fecha de la sustitución, de acuerdo con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo. Para tal efecto, el trabajador deberá presentar la solicitud correspondiente a la sociedad administradora del fondo de cesantía al cual esté afiliado, acompañando una comunicación del antiguo empleador en la cual se exprese esa circunstancia. La sociedad administradora deberá realizar el pago dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud ( ART. 69.).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-5]  D.R. 2795/91.

ART. 5º—Igual procedimiento al señalado en el artículo anterior se seguirá cuando el trabajador que hubiere sido llamado a prestar servicio militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Sustantivo del Trabajo, solicite el retiro de su cesantía ( ART. 255.).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2739-6]  D. 2555/2010.

ART. 12.—Liquidación por retiros parciales.  Los retiros parciales se realizarán afectando en primera medida los saldos disponibles en la subcuenta de corto plazo y el remanente se deducirá de aquellos que se encuentren en la de largo plazo.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2740]  D.R. 2795/91.

ART. 6º—El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del estatuto orgánico del sistema financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.

2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento.

3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.

4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.

5. Valor de la matrícula ( D.L. 663/93, E.F. ART. 166.).

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS   

[§ 2740-1]  D.R. 2795/91.

ART. 7º—La sociedad administradora deberá efectuar el pago de cesantías a que hacen referencia los artículos 3º y 6º, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya verificado el cumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el retiro de la cesantía durante la vigencia del contrato.

Transcurridos quince (15) días hábiles, contados desde la presentación de la solicitud de retiro de cesantías, sin que se haya efectuado el pago correspondiente, el trabajador afiliado podrá poner el hecho en conocimiento de la Superintendencia Bancaria, con el objeto de que esta entidad adelante las averiguaciones tendientes a conocer la razón de la demora y requiera a la sociedad administradora el pago de las sumas a que haya lugar.

CESANTÍAS    LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS   

[§ 2740-2]  D.R. 2795/91.

ART. 8º—Cuando terminado un contrato de trabajo no se solicite a la sociedad administradora el retiro de las sumas abonadas en la cuenta del afiliado, la respectiva sociedad trasladará y contabilizará dichas sumas en la cuenta en la cual aparezcan registradas las cotizaciones voluntarias efectuadas por afiliados independientes. Así mismo, podrá solicitar a los interesados su retiro, mediante comunicación certificada, dirigida a la dirección personal que aparezca anotada en sus registros.

CESANTÍAS    RENTABILIDAD DE LOS FONDOS DE CESANTÍAS    

[§ 2740-3]  D.R. 2795/91.

ART. 14.—La verificación del cumplimiento de la rentabilidad mínima de que trata el artículo 2.1.3.2.24 del estatuto orgánico del sistema financiero se efectuará al último día de cada trimestre calendario para el período respectivo. En caso de retiros que se efectúen durante el transcurso de un trimestre, las liquidaciones a que haya lugar se efectuarán teniendo en cuenta exclusivamente el valor de las unidades al momento del retiro ( L. 50/90. ART. 101.).

CESANTÍAS PARA EDUCACIÓN TÉCNICA

CESANTÍAS    PAGO DE CESANTÍAS    

[§ 2740-4]  L. 1064/2006.

ART. 4º—Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías de las entidades administradoras de fondos de cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2741]  L. 52/75.

ART. 1º—1. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al capítulo VII título VIII parte 1ª del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía, tenga éste a su favor por concepto de cesantía.

2. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

3. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados.

4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a la cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS     

[§ 2741-1]   JURISPRUDENCIA  .— Intereses sobre la cesantía. Para aplicar la sanción por mora se requiere que haya mala fe del empleador incumplido.  “La semejanza de fines, de propósitos y aun del tenor literal entre los preceptos en referencia (*), en cuanto comportan una misma naturaleza normativa generadora de indemnizaciones moratorias, lleva necesariamente a concluir que la aplicación del relativo al no pago de interesesde la cesantía requiere o mejor exige, al igual que el caso del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el examen del aspecto subjetivo del deudor incumplido, de su buena o mala fe, para eximirlo de la sanción correspondiente en el primer caso, o imponérsela, en el segundo. Y así puede decirse, entonces, que aquélla al igual que ésta, no es de aplicación automática”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, sent. mayo 20/92).

(*) Arts. 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º de la Ley 52 de 1975.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2741-2]  D.R. 116/76.

ART. 1º—A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2742]  D.R. 116/76.

ART. 2º—La primera liquidación y pago de intereses de que trata la Ley 52 de 1975 se hará en el mes de enero de 1976 con base en los saldos de cesantía que tenga el trabajador a su favor el 31 de diciembre de 1975.

En los casos de pago definitivo de cesantía, la liquidación de interés se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de retiro.

En los casos de liquidación y pago parcial de cesantía la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de la respectiva liquidación.

En caso de que dentro de un mismo año se practiquen dos o más pagos parciales de cesantía, el cálculo de intereses será proporcional al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior.

En la misma forma se procederá cuando el trabajador se retire dentro del año en que haya recibido una o más cesantías parciales.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2742-1]  D.R. 116/76.

ART. 3º—En caso de muerte los intereses causados se pagarán a las mismas personas a quienes corresponda el auxilio de cesantía del trabajador.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2742-2]  D.R. 116/76.

ART. 4º—Para determinar los saldos básicos del cálculo de los intereses, se aplicarán las disposiciones legales vigentes al momento en que deba practicarse cada una de las liquidaciones de cesantía de que trata el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2743]  D.R. 116/76.

ART. 5º—Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente decreto, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2743-1]   COMENTARIO.—Sanción por no pago.  El no pago de los intereses en las oportunidades señaladas, causa a cargo del patrono y a favor del trabajador una sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez y sin perjuicio de éstos.

La sanción indicada en el literal anterior es una indemnización distinta de los “salarios caídos” previstos en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y no concurrente con ella en lo que a intereses se refiere, en caso de retiro del trabajador. Es decir que si sólo se quedan debiendo intereses, no habrá “salarios caídos”.

Los intereses sobre la cesantía no son exigibles en oportunidades diferentes a las indicadas.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2744]  D.R. 116/76.

ART. 6º—Para efectos del artículo 2º de la Ley 52 de 1975, los patronos deberán informar colectiva o individualmente a sus trabajadores sobre el sistema empleado para liquidar los intereses y, además, junto con cada pago de estos les entregarán un comprobante con los siguientes datos:

a) Monto de las cesantías tomadas como base para la liquidación;

b) Período que causó los intereses, y

c) Valor de los intereses.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2744-1]  D.R. 116/76.

ART. 7º—Al trabajador que entre el 1º de enero y el 18 de diciembre de 1975 se hubiere retirado o hubiere recibido anticipos de cesantía, se liquidarán los intereses conforme a las reglas del presente decreto. Si el trabajador estuviere al servicio del patrono en enero de 1976, el pago se hará dentro de este mes; si ya se hubiere retirado, deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha en que el trabajador lo reclame del patrono.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2745]  D.R. 116/76.

ART. 8º—Modificado. D.R. 219/76, art. 1º. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social investidos del carácter de jefes de policía; los alcaldes municipales y los inspectores de policía, vigilarán el cumplimiento del presente decreto *( e impondrán las sanciones contempladas en el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 )* .

*NOTA:  El Consejo de Estado declaró la nulidad de la parte que aparece entre paréntesis.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2746]  COMENTARIO.—Cuándo se paga.  Los empleadores obligados deberán reconocer y pagar intereses del 12% anual en los siguientes casos:

a) Durante la vigencia del contrato, evento en el cual la liquidación deberá hacerce sobre el monto de cesantía que tenga cada trabajador el 31 de diciembre de cada año y el pago a más tardar el 31 de enero del año siguiente, tanto en el sistema tradicional como en el nuevo;

b) En la fecha de terminación del contrato, sobre los saldos de cesantía que el trabajador tenga a su favor, y

c) Con el pago parcial de cesantía ( L. 52/75. ART. 1º y ss.).

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2746-1]  COMENTARIO.—Pago anual de intereses durante la vigencia del contrato.  Los intereses se causan y pagan a más tardar el 31 de enero de cada año, con base en el saldo de cesantía que el trabajador tuviere acumulado a su favor a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. El monto de la cesantía a 31 de diciembre se determina para cada trabajador con base en el último sueldo, o con el promedio mensual, si hubo cambios en el salario en los tres últimos meses o en caso de salario variable.

El valor de los intereses será el resultado de multiplicar el saldo de cesantía por la tasa de interés del 12% anual. Si no ha laborado el año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

Si en el transcurso del año se le hicieron al trabajador pagos parciales de cesantía, se deberá descontar del saldo acumulado a 31 de diciembre, lo recibido por ese concepto.

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2746-2]   Ejemplo:  Si una persona ingresa al servicio el 20 de agosto de 2003 y tiene de cesantía a 31 de diciembre $ 800.000, se le deberá intereses liquidados así:

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS    

[§ 2747]   COMENTARIO.—Liquidación con pagos parciales de cesantía.  Cuando se trate de un pago parcial de cesantía, efectuado durante el respectivo año también deberá pagarse al beneficiario un interés sobre el tiempo transcurrido entre el 1º de enero de ese año y la fecha de dicho pago, a razón del 12% anual sobre el valor pagado. El pago de los intereses debe hacerse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha del pago de la cesantía parcial, pero como los acuerdos sobre fecha de pago de estos intereses están permitidos, aconsejamos que las partes celebren un convenio acerca del pago de los intereses en una misma oportunidad cada año, o sea que se cancelarán junto con los ordinarios en el mes de enero.

FINANCIACIÓN DE VIVIENDA CON CESANTÍAS    

[§ 2748]  ART. 257.—Patrimonio de familia. Las casas de habitación adquiridas por el trabajador antes o dentro de la vigencia de este código, con el auxilio de cesantía, en todo o en parte, no constituyen por este solo hecho patrimonio familiar inembargable.

CESANTÍAS    MUERTE DEL TRABAJADOR    SEGURO DE VIDA    

[§ 2751]  ART. 258.—Modificado. L. 11/84, art. 11. Muerte del trabajador. El auxilio de cesantía en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio y cuando aquél no exceda del equivalente a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto, se pagará directamente por el patrono de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo ( ART. 212.).

CESANTÍAS    MUERTE DEL TRABAJADOR    SEGURO DE VIDA     

[§ 2752]   JURISPRUDENCIA  .— Pago directo.  “...De acuerdo con lo establecido en la norma antes transcrita, cuando el valor de la cesantía sea inferior ..., el patrón cumple con su obligación haciendo el pago directamente, mediante el cumplimiento del procedimiento de que trata el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo y si agotado tal procedimiento se abstiene injustificadamente de hacerlo incurre en mora y hay lugar a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de que el auxilio de cesantía ascienda de la cifra antes indicada, el patrono sólo incurre en mora cuando se abstiene de pagar a la sucesión y a partir del momento en que se le haga saber de la existencia de dicho proceso”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 6/78).

TÍTULO IX