sentencia concejo de estado

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO
SECCION SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
REF.: EXPEDIENTE No. 730012331000200003449-01
No. INTERNO. 3074-2005
AUTORIDADES NACIONALES
ACTORA: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI
_________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida
por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima,
que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana Reinalda
Triana Viuchi con el Instituto de Seguros Sociales
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio 73.300 No. 862
de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la
Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento
y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y
pago de las acreencias laborales causadas entre el 12 de junio de
1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones,
cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión,
ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no
pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas
dinerarias, dando aplicación a los artículo 176 y 177 del C.C.A.
Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones
narra los siguientes:
La actora celebró múltiples contrato con la entidad demandada, el
primero de los cuales se suscribió el 12 de junio de 1995 y el último
el 1 de febrero de 2000.
Dichos contratos fueron pactados conforme lo prevé la Ley 80 de
1993, para ejercer las funciones propias del cargo de Técnico
Administrativo – Tesorero Pagador-, son solución de continuidad.
Su horario habitual de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 M y de 2:00 a
6:00 p.m., aunque también cumplía la jornada asignada por
necesidades del servicio. Su salario se pagaba de manera periódica
y mensual, sin que se le cancelaran recargos nocturnos ni horas
extras.
Las labores desempeñadas tenían carácter exclusivo, pues la
dedicación y jornada no le permitían desempeñar otro contrato.
Las funciones siempre las desempeño bajo estrictas instrucciones,
sin que existiera autonomía, sino total subordinación y dependencia
de la institución.
El cargo que desempeñó como Tesorera-Pagadora es de aquellos
clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que su
desempeño no podía esta a cargo de una contratista.
Afirma que si en realidad estuviera vinculada por las normas de la
Ley 80 de 1993, la Contraloría General de la República no hubiere
iniciado una investigación en su contra, demostrándose así que
estaba sujeta al Régimen “disciplinario de los empleados del estado”.
La realidad contractual indica, que cumplió funciones como si se
tratara de un funcionario de hecho, por lo que deben ser reconocidas
sus garantías labores en igualdad de condiciones a un empleado
público de libre nombramiento y remoción.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123,124 numeral 4, 125,
209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución.
Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Decreto 1848 de 1969.
Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968.
Ley 80 de 1993.
Decreto 1950 de 1973.
Decreto 1042 de 1978.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo del Tolima. Negó las pretensiones de la
demanda (fls. 365-378), con fundamento en las siguientes razones:
Cita extensos apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo
de Estado de 18 de noviembre de 2003. M. P. Dr. Nicolás Pájaro
Peñaranda, donde se trató el tema del contrato realidad,
concluyendo que el principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades no se presentó en el sub-lite, pues las labores
desempeñadas se cumplieron en coordinación sin que se
demostraran los elementos de la relación laboral.
Advierte que antes de la Ley 80 de 1993, se propugnaba por el
ensanchamiento del Estado siendo consecuente la prohibición de
celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de
funciones permanentes, empero la Ley 80 de 1993, busco un efecto
contrario, es decir, la disminución del tamaño del Estado que por
principio, no recurre con frecuencia a la creación de empleos, sino
por el contrario tiende cada vez más a que las funciones públicas se
cumplan a través de particulares o mediante contrato de prestación
de servicios.
Bajo estos lineamientos debe hacerse la lectura de la Ley 80 de
1993, en lo que tiene que ver con el contrato de prestación de
servicios, siendo legítima su aplicación al sub-lite, dada la reducción
del aparato estatal que pretende la citada ley.
Pese a encontrase situaciones coincidentes respecto de empleados
públicos del Seguro Social, tales como lugar, tiempo y modo de la
prestación del servicio, esas circunstancias fueron impuestas por las
necesidad del servicio, sin que pueda desnaturalizarse su labor
como contratista, ya que no podía ser prestada por el personal de
planta, sin que pueda deprecarse la existencia de una relación legal
y reglamentaria.
EL RECURSO
La actora interpuso recurso de apelación (fls. 390 - 397) contra el
anterior proveído, indicando que:
El A-quo desestimó únicamente las pretensiones iníciales de la
demanda, sin estudiar las que se presentaron con posterioridad en la
adición respectiva.
El Seguro Social jamás negó que la actora estuviera vinculada con
dicha Entidad, ni que desarrolló funciones relacionadas con su
Administración o funcionamiento, además en la contestación de la
demanda afirmó que en efecto estaba obligada a cumplir órdenes.
Está plenamente probado que la actora prestó sus servicios como
Pagadora – Tesorera, cargo inexistente en la Planta de Personal,
pese a que se trata de una función permanente que debe ser
cumplida por un empleado público, y no por una contratista como
sucedió en realidad.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, permite la celebración de este
tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o
transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y
amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía
sin subordinación alguna, situación no enmarcada en el presente
caso, pues la demandante tuvo que cumplir un horario laboral, prestó
personalmente el servicio y su trabajo se prolongó durante varios
años.
Visto lo anterior, la relación laboral se encuadra en lo contemplado
por el artículo 53 de la Carta, primando la realidad sobre los
formalismos.
Cita la Ley 65 de 1967 y los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969,
que clasifican como Empleados Públicos todos aquellos cargos de
libre nombramiento y remoción, y como Trabajadores Oficiales los
que desempeñan funciones de mantenimiento y construcción. De
mismo modo, advierte que el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973
prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para
el desempeño de funciones públicas de carácter permanente.
Respecto de la autonomía en el ejercicio de sus funciones, indica
que como Pagadora Tesorera cumplía una labor totalmente
subordinada y dependiente, sin que gozara de un nivel amplio de
autonomía, demostrando así su evidente labor de manejo y
confianza.
Afirma que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, estipula que las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado están conformadas
por Trabajadores Oficiales, y excepcionalmente por Empleados
Públicos cuando en sus Estatutos se determine que la labor es de
Dirección o Confianza, como el caso de la demandante.
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, consagra la
clasificación de los empleos públicos, e indica que la generalidad es
que sean de Carrera Administrativa, aunque exceptúa aquellos que
implican la Administración y Manejo Directo de bienes y/o calores,
considerándosen como de libre nombramiento y remoción, y en
consecuencia con los derechos propios de los empleados públicos.
Indica que los Estatutos del Seguro Social se encuentran en el
Acuerdo No. 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, sin
que contenga los cargos según sus funciones, situación que en
criterio de la actora fue derogada por el artículo 5 de la Ley 443 de
1998.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado,
procede la Sala a decidir, previa las siguientes:
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO.
Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Instituto
de Seguros Sociales le pague las prestaciones que le adeuda como
consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del
cargo de Técnico Servicios Administrativos I, desempeñado sin
solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31
de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías,
intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja
de compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago
oportuno de las cesantías, o si por el contrario se celebraron
contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a
prestación laboral alguna.
ACTO ACUSADO.
Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 200, proferido por el
Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que
negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales
adeudadas a la actora. (fl. 8)
DE LO PROBADO EN EL PROCESO
Vinculación con la Entidad demandada
De acuerdo con la Certificación de 15 de septiembre de 2000 (fl. 10
cdo principal), suscrita por el Profesional Universitaria del
Departamento de Recursos Humanos de la Seccional del Seguro
Social Ibagué. La actora suscribió contratos de prestación de
servicios con dicha Entidad para desempeñar el cargo de Técnico
Servicios Administrativos I, durante los siguientes períodos y
asignaciones:
· Del 12 de junio al 11 de diciembre de 1995. $
2`032.800
· Del 12 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996.
$800.000
· Del 12 de febrero al 11 de abril de 1996.
$800.000
· Del 12 de abril al 11 de mayo de 1996.
$400.000
· Del 13 de mayo al 12 de julio de 1996.
$948.000
· Del 15 de julio al 14 de septiembre de 1996.
$948.000
· Del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 1996.
$948.000
· Del 18 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1997.
$1´627.400
· Del 7 de marzo al 6 de septiembre de 1997.
$2´844.000
· Del 8 de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998.
$3´917.000
· Del 1 de abril al 30 de junio de 1998. $2´031.000
· Del 1 de junio al 11 de noviembre de 1998. $3´385.000
· Del 1 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999.
$2´708.000
· Del 5 de abril al 30 de junio de 1999. $2´212.133
· Del 1 de julio al 30 de septiembre de 1999. $2´337.000
· Del 1 de noviembre de 1999 al 31 de enero de 2000.
$2´337.000
· Del 1 de febrero al 31 de mayo de 2000.
$3´116.000
Terminación del Vínculo Contractual
Por Oficio 73.510/RHC No. 028 de 3 de abril de 2000, suscrito por el
Gerente y la Coordinadora del Departamento de Recursos Humanos
de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, se informó a la actora que su
contrato de prestación de servicios No. 596-2000 estaba vigente hasta
el 15 de mayo de 2000. (fl. 59 cdo ppal)
Funciones Desempeñadas.
La Subgerente Administrativa I.P.S del Seguro Social Clínica Manuel
Elkin Patarroyo (fl. 74 cdo ppal), mediante Oficio sin fecha informó a la
actora que las funciones como Técnica Servicios Administrativos, son
las siguientes:
“1. Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos sobre los
recaudos y pagos y demás reglamentos internos del ISS.
2. Coordinar, supervisar y evaluar las actividades del personal bajo su
inmediata responsabilidad.
3. Prepara y presenta informe sobre las actividades para el Nivel
Nacional, Contraria General de la República, de acuerdo a requisitos
preestablecidos.
4. Distribución de giros de nómina.
5. Elaboración formato de retención en la fuente.
6. Coordinar las actividades a realizar de los giros de acuerdo a
instrucciones del Nivel Nacional, jefes inmediatos.
7. Custodia de documentos de valor.
8. Revisión, firma de cheques.
9. dar trámite a la correspondencia de y hacia las diferentes dependencias
del Nivel Nacional y local.
10. Revisión y firma de boletines de caja de bancos.
11. Atención al público en lo referente a consultas sobre las modalidades
de pago, deudas del instituto.
12. Realización de las demás funciones que sean asignadas por el superior
inmediato”.
Jornada Laboral
El señor Petter Polter Prada Oviedo, quien desempeñaba el cargo de
Coordinador de Mantenimiento, respecto a la jornada de trabajo de la
demandante afirmó en el testimonio obrante a folios 346 a 349 del
cuaderno principal, que:
“El sitio era el designado por la Institución como lugar de la Tesorería, en
cumplimiento de un horario normal, permanente, el horario de oficina de
6 a 12:30 y de 2 a 6 p.m.”
Con Oficio de 30 de noviembre de 1999 (fl. 30 cdo ppal), el Gerente y
la Subgerente Administrativa IPS, Seguro Social, Clínica Manuel Elkin
Patarroyo, informaron a los celadores lo siguiente:
“Nos permitimos informarles que durante los meses de diciembre de 1999
y enero de 2000, se autoriza a los funcionarios de la Tesorería de la IPS a
laborar en horario adicional y sábados de acuerdo a las necesidades, ellos
son:
(…)
ANA R. TRIANA VIUCHE”
JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS
La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1.997, con ponencia
del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el
contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:
“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista
técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto
significa que el contratista dispone de un amplio margen de
discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual
dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las
estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte
del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no pueden realizarse con personal de planta o requieran
de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de
la modalidad del contrato de prestación de servicios”
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede
ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia
respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago
de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del
principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a
saber, la subordinación, prestación personal del servicio y
remuneración por el trabajo cumplido.
Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una
relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público,
pues, según lo ha señalado el Consejo de estado, dicha calidad no se
confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado;
“Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo
publico se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en
la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el estado,
no confiere la condición de empleado público.”1.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión
adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero
Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez
Orozco, manifestó:
1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.
“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos
como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de
servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de
los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre
los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad
desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma
entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y
servicios que se prestada de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no
tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad“; lo que significa que la
circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la
relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio)
con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son
las necesidades de la administración las que imponen la celebración de
contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se
presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo
con personal de planta: b.) que requiera de conocimientos especializados
la labor (art. 32 L. 80/93).
Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del
contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos
evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para
colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la
contratación de persona ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a
la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse
con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados,
laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo
propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación
no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de
planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada
con el quehacer diario de la entidad basada en las cláusulas
contractuales”.
En dicho fallo se concluyó lo siguiente:
1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación
de servicios no es contrario a la ley.
REF.: EXPEDIENTE No. 730012331000200003449-01
No. INTERNO: 3074-2005
ACTORA: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI
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2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio
donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria,
ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del
Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado
público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.
3. Mo existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la
suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que
la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia
de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica
(artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se
origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta
última no genera una relación laboral ni prestacional.
4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al
contrato de trabajo, que con la Administración sólo tiene ocurrencia
cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras
públicas,
5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y
contratista para el caso específico.
Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la
forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su
existencia al demostrar la presencia de la subordinación o
dependencia respecto del empleador, prestación personal del
servicios y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones
sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad
sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.).
Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes
términos2:
2 Expedientes Nos. 0245 y 2561 de 2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante
“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando
existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una
entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos
propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación
personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una
relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las
prerrogativas de orden prestacional.
(…)
De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante
estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u
órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados
en el acápite de hechos probados.
La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la
existencia de una relación de subordinación entre la entidad
contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a
continuación se transcriben, a demás del ejercicio por parte de ésta de
labores propis de un funcionario públicos:
(…)
Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la
demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u
órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de
tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a
efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y
debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.”
Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de
actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se
somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la
actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario,
o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o
tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique
necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.
CASO CONCRETO
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL
Para demostrar la relación laboral es necesario que la Sala analice los
tres elementos existentes para este tipo de vinculación, como son: la
prestación personal del servicio, una remuneración y la subordinación.
Sobre el primero, la prestación personal del servicio, observa la sala
que a folios 186 y siguientes del cuaderno principal reposan los
contratos de prestación de servicio que la actora suscribió con la
entidad demandada, cuyo objeto fue “prestar sus servicios como
TÉCNICO SERVICIOS ADMINISTRATIVOS”, teniendo a cargo el
contratista, entre otras, la obligación de “Prestar sus servicios personales
de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad…”, con la
característica intuito personae, prevista en la cláusula décima segunda
cuando establece: “Este contrato se celebra en consideración a las calidades
personales de EL CONTRATISTA, por consiguiente éste no podrá ceder el
presente contrato a persona alguna.”
En cuanto a la remuneración, es evidente que la actora la percibió.
Pues los honorarios se establecieron en cada uno de dichos contratos
de prestación de servicios, siendo el primero (12 de junio de 1995) por
valor de $2¨032.800 (fl. 186 crno ppal) y el último (1 de febrero de
2000) por la suma de $2´726.500 (fl. 292 crno ppal).
En lo atinente a la subordinación, se destacan múltiples Oficios que
requieren la intervención de la actora para gestionar procedimientos
propios de su cargo, que demuestran una total sujeción no sólo al
Gerente de la IPS del Seguro Social Clínica Manuel Elkin Patarroyo,
so no a otros funcionarios Directivos del ente hospitalario, en los
siguientes términos:
· Mediante Oficio 73.510 No. 327 de 10 de marzo de 1997 (fl. 159
cdo ppal), el Gerente de la IPS ISS, informa a la actora que:
“Me permito comunicarle que a partir de la fecha, ha sido encargada
de la Tesorería de la Clínica ISS Ibagué.
La Gerencia y los Directivos de la Clínica, le desean éxitos en su
nueva labor y estarán dispuestos a brindarle el apoyo correspondiente
para su buen desempeño.”
· Mediante memorando IPS 005 de mayo de 1997 (fl. 144 cdo ppal),
la Jefe del Departamento Financiero, cita a la siguiente reunión,
incluyendo a la actora:
“Atentamente me permito invitar a reunión de carácter urgente y
obligatorio hoy a las 16:00 horas, en la oficina de éste Departamento,
con el fin de coordinar presentación de Informe Trimestral.”
· A través del Oficio No. 73.510 No. 438 de 1 de abril de 1997,
suscrito por el Gerente IPS ISS, Seccional Tolima, se requiere a la
demandante para:
“Me permito enviarle el oficio PAC-190-A del 21 de marzo de 1997,
suscrito por el Jefe del Depto. Nacional de Presupuesto, para
conocimiento y correctivos respectivos.
Estamos incumpliendo los compromisos adquiridos con el Nivel
Nacional.”
· A folios 132 y 135 del cuaderno principal, el Subgerente
Administrativo de la Seccional Tolima del Seguro Social, cita a los
integrantes del Comité Técnico I.P.S., incluyendo la demandante,
para que asistan a las respectivas reuniones que se llevarán a cabo
el 17 de julio y 14 de agosto de 1997.
· La Jefe del Departamento Financiero del ISS, Seccional Tolima,
dispuso el 24 de septiembre de 1997 (fl. 125 crno ppial), que:
“Atentamente me permito (sic) en adelante se mantenga un estricto
control en los pagos de cuentas con descuento por pronto pago.
Estos se debe efectuar en la fecha acordada y no con 8 y 11 días
anticipados causando con ello gastos financieros que en su defecto
favorecen la Institución”.
· Por Oficio No. VF-GNT-DOB-959 de 10 de septiembre de 1997, la
Jefe Departamento de Operaciones Bancarias, dispuso (fl. 128 crno
ppial):
“De conformidad con las instrucciones impartidas por la Secretaria
General y la Vicepresidencia Financiera, esa Tesorería tiene la
obligación de informar sobre el uso y racionalización de los celulares
asignados a funcionarios de ese Nivel Administrativo.
Teniendo en cuenta que la oficina a su cargo no está cumpliendo con
la obligación de informar, me permito solicitarle que a más tardar el
día 17 de Septiembre de los corrientes, remita el informe
correspondiente al mes de Julio y continuar enviando el reporte
oportunamente.”
· La Jefe del Departamento Financiero del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Tolima, a través de Oficio No. 043 de 2 de
octubre de 1997 (fl, 89 crno ppal), expresa:
“Atentamente me permito solicitar especial atención en el giro de
Proveedores referente a las fechas de vencimiento de la factura siempre
y cuando tengan relación con el ingreso a (sic) Almacén debiendo
tener en cuenta este.
Lo anterior con el fin de dar un manejo adecuado a los recaudos de la
Institución, procurando una mejor rentabilidad de los mismos.
Igualmente, solicito conocer con anterioridad al traslado de fondo, las
cuentas que se van a girar.”
· Mediante Oficio No. 046 de 28 de octubre de 1997 (fl. 117 crno
ppial), la Jefe del Departamento Financiero, solicita los saldos de
Caja, con el siguiente tenor literal:
“Comedidamente solicito a usted información sobre el pago por
servicio de celular de los meses de Noviembre y Diciembre de 1997,
con sus respectivos soportes.”
· La Coordinadora de Auditoria Interna, por Oficio 73.510 No. 58 de
20 de enero de 1998 (fl. 107 crno ppal), indicó:
“Comedidamente solicito Plan de Desarrollo – Mejoramiento del área
y/o Servicio a su cargo, para el año 1998. Determinando los objetivos,
metas y actividades cualitativas-cuantitativas y el tiempo a
desarrollar.
Este plan será evaluado en forma trimestral y tendrá un seguimiento
en forma permanente. Fecha de entrega 03 de febrero de 1998.”
· A través de memorando 73.510 No. 101 de 21 de enero de 1998, el
Gerente IPS ISS, Seccional Tolima (fl. 106 crno ppal), solicita a la
actora lo siguiente:
“Atentamente solicito entregar informe sobre Logros cualitativoscuantitativos
1997, el cual fue solicitado con oficio No. 73.51001488.”
· El Jefe del Departamento Financiero Seccional Tolima, por Oficio
No. 014 de 20 de febrero de 1998 (fl. 104 crno ppal), ordenó:
“Adjunto devuelvo la cuenta OP. No. 000085 y Cheque No. 47408 a
nombre de ABOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., por
valor de 21´295.463.oo, en razón a que el descuento otorgado y la
fecha límite de pago en la factura es el 21.03.98.
Agradezco su colaboración (sic) tener en cuentas éstas fechas en los
futuros giros, toda vez que los rendimientos financieros de éstas
cantidades son significativos para la Institución”.
· La Subgerencia Administrativa por Oficio 73-Sa No. 111 de 30 de
septiembre de 1998 (fl. 91 crno ppal), indicó:
“Me permito recordarle que ésta Subgerencia tiene la autonomía
suficiente para impartir órdenes tanto de forma verbal como escrita,
las cuales están dentro del marco legal y de las normas que rigen en el
ISS.
El hecho de solicitar se agilice un procedimiento cuando se ha
acordado que es necesario su celeridad debido a los compromisos
adquiridos por éste despacho, que no va ni en contra del detrimento de
nuestra institución, ni en beneficio personal.
Por lo anterior le reitero que es su obligación acatar órdenes de
sus superiores.” (Se Subraya y Resalta)
· El Gerente IPS ISS, Seccional Tolima, en Oficio sin fecha, No.
73.510 No. 1398 (fl. Cdo ppal), requiere que:
“…me permito informar que de acuerdo con el ejercicio de las
funciones propias del cargo de Tesorera es su responsabilidad pagar y
consignar oportunamente las deducciones de: Retención en la Fuente,
IVA y Timbre.
Por lo anterior solicito por escrito constancia de su aceptación para
informar a la DIAN y NIVEL NACIONAL el responsable de este
encargo.
El no cumplimiento de esta obligaciones conllevará sanciones que
recaerá sobre el Representante Legal de la Entidad.”
Además de las ordenes que muestran los anteriores memorandos,
obran en el plenario pruebas documentales que advierte que la actora
ostentaba la condición de Jefe del Área de Tesorería, lo que a juicio de
la Sala, equivale a que no sólo le correspondía cumplir con su trabajo
subordinadamente, sino que a su vez tenía personal a su cargo, sin
que exista duda de la configuración de dicho elemento en la relación
laboral en el sub-lite, así;
· Por Oficio de 16 de julio de 1998 (fl. 94 crno ppal), el “Auxiliar de
Tesorería ISS”, solicita a la actora:
“Cordialmente me permito solicitarle, me sea concedido el día
compensatorio, por haber sido elector, el día 31 de Mayo y el 21 de
Junio del presente año…”
· A folio del cuaderno principal reposa una solicitud de permiso
dirigida a la actora, suscrita por la señora Percy Triana Sánchez,
con el siguiente tenor literal:
“Atentamente me dirijo a usted para solicitarle me conceda permiso
por el día de la referencia, con el fin de desplazarme fuera de la ciudad
a hacer diligencia de carácter personal.”
La Sala observa que la demandante al desempeñarse como Técnico
Administrativo Servicios Administrativos con funciones de Tesorera,
cumplía labores ordinarias al servicio de la Seccional Tolima del
Seguro Social, estando sujeta a un tratamiento de índole laboral, pues
durante el ejercicio de su cargo le dieron ordenes o directrices que
sólo un empleado de planta podía cumplir.
Las pruebas obrantes demuestran que su labor no era independiente y
autónoma, sino gobernada por el superior jerárquico y demás
funcionarios Directivos pertenecientes a la entidad demandada,
consolidándose no una relación de coordinación sino de
subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada
laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración.
A juicio de la Sala, la labor desarrollada por la actora durante varios
años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del
artículo 53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el
empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los
empleados públicos del establecimiento demandado, configurándose
la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos
que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el salario
como retribución y la actividad personal del funcionario.
En estas condiciones queda desvirtuada la vinculación como
contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es
cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado
mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que
este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público
con funciones administrativas.
PRESTACIONES SOCIALES
Una de las consecuencias de la relación laboral es precisamente
otorgar al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios
inherentes a su condición, siendo la justificación principal para
reconocer dicho status.
Este tema no ha sido ajeno a la Sección Segunda de esta
Corporación, que se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Mediante providencia de 16 de febrero de 2005, M.P. Tarsicio Cáceres
Toro, Exp. 3130-04, reconoció el pago de una indemnización
equivalente a las prestaciones sociales ordinarias liquidadas, de la
siguiente manera:
“En esas condiciones, aunque realmente no se trata de una relación
legal y reglamentaria, no es menos cierto que la persona que labora
en esas condiciones lo hace en forma similar al empleado público con
funciones administrativas de apoyo para el personal de salud, que si es
esencial para el objeto del Ente. No obstante lo anterior, teniendo en
cuenta los principios de equidad e igualdad, hasta donde es
posible admitir, la Jurisdicción ha aceptado que es procedente
reconocer al contratista unos derechos consistentes en el
reconocimiento y pago de INDEMNIZACION por lo que ha
dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones
sociales ordinarias que reciben esa clase de empleados de la
entidad pero liquidables teniendo en cuenta los “honorarios”
pactados en los contratos.” (Negrilla del texto).
En sentencia de 15 de junio de 2006, M.P. Dr. Jesús María Lemos
Bustamante, la Sala sostuvo:
“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos
con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho
laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser
considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa
calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por
la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen a favor de
quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho
público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de
servidor, cuestión que no es el caso de la demandante,
Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración
desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política, y con ello ocasionó nos perjuicios que deben ser
resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo. (…)”
LA IDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD
La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de
indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar el pago de
las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público
en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato
de prestación de servicios.
Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende
demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado
público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales
alas que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como
se desprende de la siguiente providencia:
“La condena al pago de prestaciones sociales a favor de la parte
actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.
En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque,
como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que
son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en
verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.
Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde
es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de
INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales
que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad
Contratante), tomando el valor pactado en el contrato de
prestación de servicios, como base para la liquidación de la
indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia
de marzo 18/98 del Exp. No. 11722- 1198/98, de la Sección 2ª de
esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.
Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas
prestaciones ordinarias a que tiene derecho los educadores oficiales
(v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación
(v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo
en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no
pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”3 (Negrilla
del Texto)
No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de
empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122
de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado
en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se
debe cumplir los presupuestos de ley. Nombramiento y Posesión.
El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación
no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la
posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se
acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá constituir
en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los
emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no
existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las
prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no
concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular
del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la
interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que
reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
3 Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. TARSICIO CÁCERES TORO, Exp, 2324-00, Actora: MARIA BERTHA DÍAZ CORREA.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sal, que es
razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda
de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios
pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la
planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar
objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma
sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas
presentándose una situación subjetiva de la Administración para
definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de
ejecutar la sentencia.
LA SEGURIDAD SOCIAL
Derechos pensionales
La controversia gira en torno a las razones que expone la
Jurisprudencia actual para acceder a una condena parcial en el
sentido de ordenar el pago de prestaciones “ordinarias”, olvidándose
de la indemnización integral de los perjuicios sufridos por el daño, tal
como lo establece el artículo 16 de la Ley 556 de 1998, cuyo tenor
literal es el siguiente:
“VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños
irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de
reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales.”
En la salvedad de voto frente a la sentencia de 18 de noviembre de
2003, Exp. 17001-23-31-000-1999-0039-01 (IJ), se advirtió una
inconsistencia de la jurisprudencia, porque a pesar de considerar
desvirtuado el contrato de prestación de servicios y aceptar la relación
laboral se ha negado a hacerle producir las consecuencias
pertinentes.
En dicho proveído se advirtió:
“…Puede, incluso, afirmarse que la jurisprudencia no ha sido
consistente porque, a pesar de considerar desvirtuado el contrato de
prestación de servicios y de aceptar la existencia de una verdadera
relación laboral, se ha negado a hacerle producir las consecuencias que
de ella se derivan, entre ellas, reconocer el tiempo de servicio
laborado como útil para efectos del reconocimiento de la
pensión de jubilación. Si el contrato de prestación de servicios es
supuesto y la verdadera relación es laboral debe concluirse que la
persona tiene las prerrogativas propias del empleado público, asó sea
como funcionario de hecho, porque no puede aceptarse que el
particular deba, se reitera, asumir los errores de la administración ni
sacrificar sus derechos fundamentales en aras del bien social público
sin incurrir, en últimas, en lo que se critica: hacer prevalecer lo formal
sobre lo sustancial y más en materia laboral dada la característica
irrenunciable de sus derechos y su estrecha vinculación con la
dignidad humana.”. (Negrillas fuera de texto)
La Sala prohíja en esta oportunidad la tesis allí expuesta, porque si se
desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la
existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que
produzca plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para
efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social
Integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub-lite, el cual
garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como Pensión y
Salud, por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de
los trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales y la Ley
21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de Compensación familiar y
el pago del subsidio familiar.
Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en
general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar
el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr, prestaciones
comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales,
caja de compensación etc) y otras compartidas con el trabajador (vr.
gr. Pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la
connotación de prestación salarial porque son un descanso
remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.
En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta
Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están
establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su
pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las
prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la
situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto
activo que efectúa la cotización.
En efectos, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales
referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran
la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la
ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente
al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con
un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de la Ley 100 1993 sin
sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de
cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o
como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema general de
Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en le sistema
general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo
primero art. 204 de la Ley 100 de 1993.).
Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad
de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no
trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de
Salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la
obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora
independiente. (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993)
Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta Corporación, ya
había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado
para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la
relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las
formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el
siguiente tenor literal:
“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su
conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su
actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero
sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone
es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que
deviene del despliegue de su actividad laboral.
(…)
Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse,
se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido
otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de
prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el
consecuente cómputo de este tiempo para efectos pensionales junto con
el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no
requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia
obligada de la declaración de la existencia de tal relación…”4
Riesgos Profesionales
En cuanto a los Riesgos Profesionales el Decreto ley 1295 de 1994,
establece que dicha obligación está a cargo del empleador (artículo 21
del Decreto 1295 de 1994), sin embargo, como en el presente asunto
la contratista, que fungió como empleada, no probó que hubiese
sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados
4 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de
abril de 2008, Radicación número: 54001.23.31-000-2000-00020-01-(2776-05), Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS,
Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER-IFINORTE, Magistrado Ponente Dr.
JAIME MORENO GARCIA.
de accidentes de trabajo, se infiere que jamás disfrutó de este
beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico.
De las Cajas de Compensación
La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de
Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la
seguridad social, hallándosen sometidas al control y vigilancia del
Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familia
con aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a
los trabajadores de medianos y menos ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que
representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la
sociedad.
De conformidad con esta normativa la demandante no disfrutó,
mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los
beneficios que otorgan las Cajas de Compensación como son, percibir
el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y
cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por
el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la Administración
debió sufragar a ese ente deben ser pagado, a título de
indemnización, para que la actora los disfrute, debiéndose ordenar su
reconocimiento.
En cuanto al subsidio familiar, este no aparece solicitado dentro de las
pretensiones de la demanda, y además la parte demandante no
demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiaria de la
prestación.
DE LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de
noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de
diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la
Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102,
prescribe;
“PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de
los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este
Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha
en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante
entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación
debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por
un lapso igual.”
Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción
trienal de los derechos que surge del contrato realidad, aceptando que
dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la
solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta
oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación
se explican:
De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia,
los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo
contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión
que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno.
(Vr. Gr. Dto. 3135/68 art.41)
En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de
la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente
sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho
que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman
derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de
servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o
prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.
Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la
esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la
reclamación de derechos laborales tanto salariales como
prestacionales, por que conforme a la doctrina esta es de la
denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir
de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la
ejecutoria de esta sentencia.
Se insisten tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre
las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación
laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la
presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a
partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.
Esta tesis ya había sido aceptada por la Subsección “A”, con el
siguiente tenor literal:
“Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una
sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir
de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de
1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de
esta sentencia.”5
Así mismo se ha indicado:
“Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta
desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta
que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el
momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista
junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma
indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que
declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no
existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios
emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible
5 Sentencia de 17 de abril de 2008, M.P. JAIME MORENI GARCIA, Exp. (2776-05), Actor JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS.
que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a
la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a
la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se
tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al
titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le
otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la
existencia de la relación laboral.”6
Por li tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se
cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la
sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se
contaría los tres (3) años de prescripción de los derechos de la
relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que
continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al
reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la
obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la
Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.
En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la
nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000,
proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del
Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las
prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo
o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los
honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las
cotizaciones por concepto de Caja de Compensación.
Al liquidar las sumas dinerarias a favor de la demandante, los valores
serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando
la siguiente fórmula:
R= Rh X Indice final
Indice inicial
6 Sentencia 6 de marzo de 2008, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor ROBERTO URANGO
CORDERO.
Según la cual el valor presente ® se determina multiplicando el valor
histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el
guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor
certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta
sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería
efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la señalada
en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el
artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará
separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVOCASE la sentencia de 31 de agosto de 2005, proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la
demanda dentro del proceso promovido por Ana Reinalda Triana
Viuchi contra el Instituto de Seguros Sociales.
En su lugar,
DECLARASE la nulidad del Oficio 73,300 No. 862 de 18 de
septiembre de 200, proferido por el Director Jurídico de la Seccional
del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de
las acreencias laborales adeudadas a la actora.
CONDENASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora, a
título de Reparación del Daño, el valor equivalente a las prestaciones
sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha
entidad, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas
conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios,
sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de
la presente providencia.
CONDENASE a la Entidad Demandada a pagar a la demandante a
título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización
correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos
correspondiente durante el período acreditado que prestó sus
servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
DECLARASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora a
título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación
durante el periodo acreditado que prestó sus servicios conforme a la
parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme
quedó descrito.
NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los
artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la
presente sesión.
GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO