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Disposiciones generales

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2226]  ART. 193.—Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran.

2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ( ART. 344., SÍNTESIS.—La expedición de la Ley...).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2226-1]  COMENTARIO.—Prestaciones sociales. Definición.  Las prestaciones sociales  son pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios  en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones  en que no reparan perjuicios causados por el empleador.

Las prestaciones sociales pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier acto unilateral del empleador ( ART. 259.).

La mayoría de las prestaciones de carácter legal fueron creadas antes de la expedición del CST. Las únicas prestaciones que han aparecido con posterioridad a la codificación de las normas sobre prestaciones que estaban en rigor en ese momento son el subsidio familiar, los intereses a la cesantía, el auxilio de transporte y la prima de servicios.

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2226-2]  COMENTARIO.—Clasificación. El Código Sustantivo del Trabajo clasifica las prestaciones sociales a cargo del empleador en dos grandes grupos: a) Prestaciones comunes, y b) Prestaciones especiales.  Las primeras corren a cargo de todo patrono o empresa independientemente de su capital, tales como: las prestaciones por accidente y enfermedad profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y overoles, protección a la maternidad, auxilio funerario, auxilio de cesantía, etc. En cambio, las prestaciones especiales, por la trascendencia económica que ellas conllevan, están a cargo de ciertas empresas atendiendo a su capital, como son: la pensión de jubilación, el auxilio y las pensiones de invalidez, escuelas y especialización, primas de servicios y el seguro de vida colectivo.

Los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, establecieron el carácter transitorio  de algunas de estas prestaciones, las cuales dejarían de estar a cargo del patrono cuando el riesgo fuera asumido por el ISS.. Actualmente de las prestaciones especiales, sólo están a cargo del empleador , la prima de servicios, las escuelas y la especialización; y, de las comunes, el auxilio de cesantía y la dotación de calzado y vestido de labor. Las demás fueron asumidas por el ISS.

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES     

[§ 2227]   JURISPRUDENCIA  .— Sentido y alcances del tránsito de prestaciones al Seguro Social.  “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social”. (CSJ, S. Plena, sent. sep. 9/82. “Jurisprudencia y Doctrina”, tomo XI, págs. 983 y ss.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES     

[§ 2228]   JURISPRUDENCIA  .— Prestaciones sociales. Definición.  “Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono. En ocasiones la ley califica de prestación social la que no lo es por naturaleza, y no lo hace respecto de la que sí la tiene, dándole en este último caso una denominación diferente”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 18/85).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES     

[§ 2229]   JURISPRUDENCIA  .— Prestaciones sociales. Concepto.  “Entendiéndose las “prestaciones sociales” como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias, constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las “prestaciones sociales”, porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. feb. 12/93, Rad. 5481).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES     

[§ 2230]   JURISPRUDENCIA  .— Prestaciones sociales. Naturaleza jurídica.  “El criterio según el cual las “prestaciones sociales” son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto — directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social— de lo que se le paga por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que este despliegue en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. 12/93, Rad. 5481).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA    

[§ 2232]  ART. 194.—Subrogado. L. 50/90, art. 32. Definición de empresa.  1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.

2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquélla predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente se aplicarán en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la principal, a juicio del ministerio o del juez del trabajo.

3. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de producción, planta o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de las mismas, en función de fines tales como la descentralización industrial, las exportaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida, sólo podrá declararse la unidad de empresa entre aquéllas y éstas, después de un plazo de gracia de diez (10) años de funcionamiento de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable del Ministerio de Desarrollo Económico.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa investigación administrativa del caso, podrá declarar la unidad de empresa, de que trata el presente artículo, para lograr el cumplimiento de las leyes sociales. También podrá ser declarada judicialmente ( ART. 291., ART. 312., ART. 314., ART. 327., ART. 329., ART. 334., ART. 338., ART. 464., ART. 466.).

NOTA:  La figura de la unidad de empresa había sido modificada mediante el artículo 48 de la Ley 789 de 2002 que fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-801 de 2003 de la Corte Constitucional, por esta razón transcribimos la norma original.

[§ 2233]  C. Co.

ART. 25.—Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2236-1]   JURISPRUDENCIA  .— Los términos patrono y empresa no son equivalentes.  “De vieja data (ver entre otras, las sentencias del 31 de octubre de 1957; 18 de abril de 1958; 12 de diciembre de 1959; 15 de julio de 1965; y 26 de noviembre del mismo año) tiene adoctrinado que:

Siendo el patrono  una persona,  natural o jurídica y, como tal, un sujeto de derechos y la empresa  la unidad de explotación económica o las varias dependientes de una misma persona,  es un simple objeto de derechos, en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo Ello así, ha dicho, no pueden confundirse los sujetos con los objetos.

También ha entendido, y lo sigue haciendo, que persona  y empresa no son términos sinónimos pues se trata de nociones diversas; cabe decir lo mismo de los conceptos patrono y empresa porque uno y otro no sólo tienen una consagración distinta en la ley (ver artículos 22-1 y 194 del CST), sino porque el patrono  es el sujeto de la actividad y la empresa  la unidad u objeto de esa actividad. En otras palabras, en nuestro régimen de derecho laboral, los patronos o personas  titulares de la unidad de explotación económica son cosa diferente  del objeto o unidad sobre la que recae la actividad de tales personas”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 23/87).

EMPRESA    

[§ 2236-2]   JURISPRUDENCIA  .— Empresa, fábrica o establecimiento y sociedad.  “En definitiva, hay que no confundir el continente: la empresa, con el contenido: la fábrica o establecimiento. La primera nota esencial distintiva está en que la empresa se concibe como unidad económica en tanto que establecimiento se califica como unidad técnica y es generalmente “el lugar donde se ejecuta un determinado trabajo, para una cierta función y bajo una dirección única”. A los principios anotados en los párrafos precedentes se les ha dado vida legal por el artículo 15 del Decreto 2351/65 que subrogó modificándolo el 194 Código Sustantivo del Trabajo.

La sociedad y la empresa son fenómenos jurídicos distintos pues el primero da nacimiento a la persona jurídica, distinta de la de sus socios individualmente considerados, a vista de lo dispuesto en el artículo 2079 del Código Civil, en tanto que el segundo es toda unidad de explotación económica, al tenor de la definición legal (CST., art. 194). La empresa puede pertenecer tanto a una empresa natural como a una persona jurídica, sin que en el segundo caso se confunda con ésta ni constituya un nuevo ser jurídico distinto de su dueño. La sociedad mercantil surge a la vida legal previo el lleno de ciertas formalidades (escritura pública de constitución e inscripción en el registro civil y de su extracto en el de comercio, y publicación del mismo dentro de cierto plazo) conforme a lo prescrito en el código de la materia, mientras que la empresa es simple hecho, que se revela por su actividad en el mundo exterior, según su índole, bastando ella como manifestación de su existencia y como requisito suficiente para los fines de la ley laboral”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 6/72).

EMPRESA    

[§ 2236-3]   JURISPRUDENCIA  .— Concepto de empresa. Ejercicio de profesiones liberales con o sin empresa.  “Ante la ausencia de una disposición legal que defina la empresa en el estatuto laboral, lo ha hecho la jurisprudencia. Pero ésta no ha llegado a sostener que en donde quiera que la actividad de una persona se traduzca en un resultado económico, esa sola circunstancia determine la existencia de la empresa. La jurisprudencia, pues, no identifica la actividad lucrativa con la empresa. Y no lo hace, por una parte, porque el mismo código regula el fenómeno del patrono que ejecuta actividades sin ánimo de lucro (arts. 338, 339), que por exclusión no serían empresa siguiendo el concepto del tribunal. Y por otra, porque ha estimado que el concepto de empresa conlleva la presencia de una conjugación del capital y el trabajo que supone la presencia de una organización con fines de producción de bienes o servicios. Sin la presencia de esa organización, el fenómeno de la empresa no se da cabalmente.

En la actividad que cumple la persona que ejerce una profesión de las que el Código Civil denomina profesiones liberales, pueden darse las dos situaciones, vale decir, la del profesional que se organiza como empresa, constituyendo una entidad que ofrece en el mercado servicios profesionales con trabajadores a su servicio, y la del profesional que actúa personalmente, ofreciendo esos mismos servicios, mas no como empresa, sino con predominio de su sola actividad individual. Este segundo caso, que sin discusión durante el proceso, es el del médico cirujano demandado, no encuadra en el concepto de empresa y no determina que quien ejerza la profesión de que se trate sea sujeto de la obligación de pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 24/85, Rad. 8298).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2237]   JURISPRUDENCIA  .— Finalidad.  “La declaración de unidad de empresa, desde el punto de vista de su contenido, tiene por finalidad inequívoca evitar que, mediante la constitución de diferentes sociedades, que jurídicamente son personas diferentes de los socios (C.C., art. 2079) se oculte o simule la verdadera realidad económica en perjuicio de los trabajadores vinculados a ellas, para hacerla prevalecer con todas sus consecuencias. Por consiguiente, la declaratoria de unidad de empresa tiene por objeto hacer prevalecer, para los efectos indicados, la realidad económica sobre la jurídica, bajo el concepto de “unidad de explotación económica”, que no puede confundirse con el de sociedad porque, como sostuvo el Consejo en la mencionada sentencia, una de las finalidades de la institución consiste en que “se pueda declarar administrativamente la existencia de la unidad de empresa no obstante la multiplicidad de sociedades vinculadas a ella...” (Anales, tomo LXVII, pág. 110)”. (C.E., Sec. Primera, sent. nov. 4/72).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2238]   JURISPRUDENCIA  .— Las diferentes unidades de explotación económica deben depender de una misma persona.  “En esto consiste precisamente el error de hecho evidente que resulta de la apreciación de esas pruebas, porque no es lo mismo encontrar que entre dos sociedades hay mayoría de socios comunes y suponer que los demás tienen entre sí algún nexo, que establecer la dependencia económica de dos unidades de explotación respecto a una misma persona natural o jurídica.

Los certificados señalan dos personas jurídicas distintas, con diferente domicilio y con órganos directivos distintos. Tampoco resulta de las pruebas analizadas que haya una persona jurídica o natural de la cual dependan esas sociedades, ya que los intereses que varios socios tengan en ambas compañías, no les hacen depender de una misma persona. Es evidente el error de hecho en la apreciación de las pruebas, pues ellas demuestran que no hay persona de la cual dependan esas unidades de explotación, sino precisamente que ellas corresponden a varias personas jurídicas, aunque los socios sean en parte las mismas personas naturales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 30/74).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2239]   JURISPRUDENCIA  .— Consideraciones generales sobre las tres figuras de unidad de empresa.  1. “Se entiende como una sola empresa toda unidad de explotación económica”. Para que esta figura exista, ha dicho la Sala en abundante jurisprudencia, no es necesario que haya sido una misma persona la dueña de la empresa, ya que si es verdad que ésta, considerada desde un punto de vista subjetivo representa la actividad continuada de un empresario en un negocio, mirada objetivamente es una entidad real, que no requiere la persistencia de un solo propietario para que permanezca la misma, en cuanto no varíen los objetivos de su actividad económica. La empresa, constituida por un acervo de bienes inmuebles, muebles o intangibles destinados a determinada explotación económica, es una, objetivamente considerada, y no rompe esa unidad para los efectos laborales el que haya pertenecido a diversos dueños, aun cuando con cada uno de ellos haya mudado también su denominación.

2. “Las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona, natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio”. Esta figura está integrada por los siguientes elementos: a) Una misma persona, natural o jurídica; b) De la cual dependan económicamente varias unidades; c) Que realicen actividades similares, conexas o complementarias, y d) Que tengan trabajadores a su servicio. Lo esencial aquí es la dependencia económica de esas varias unidades respecto de una misma persona; si tales unidades se presentan independientes o autónomas, no puede cobijárselas bajo el concepto de unidad de empresa.

3. “En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquellas predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias”. Forman esta figura los siguientes supuestos: a) Una sociedad principal y filiales o subsidiarias suyas; b) Predominio económico de la primera sobre las otras, y c) Actividades similares, conexas o complementarias desarrolladas por el conjunto empresarial.

Difiere esta figura de la anterior en que sólo se refiere a las personas jurídicas y no también a las naturales y en que aquí es necesario el predominio económico  de una sociedad principal, mientras que en la otra basta la mera dependencia económica  respecto de una misma persona natural o jurídica.

Tales son las tres figuras sobre unidad de empresa señaladas en el artículo en estudio, figuras que no pueden confundirse, ni aplicarse a las unas elementos integrantes de las otras; pero dentro de cada una de las cuales caben no sólo los casos hasta ahora resueltos por la jurisprudencia o los aquí indicados, sino otros eventos que puedan resultar del examen cuidadoso de cada situación concreta, según la cambiante movilidad de los hechos económicos y de las organizaciones empresariales que los reflejan o utilizan”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 6/72).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2241]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa no requiere prueba solemne.  “La declaración sobre unidad de empresa debe hacerse en juicio al encontrarse demostrada, aunque no exista al respecto una declaración ministerial o ella no obre en el proceso. La declaración ministerial contemplada por el inciso 2º, artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo no constituye prueba ad sustantiam por no requerirla al efecto la ley como única para que se pueda dar por establecido el hecho de la unidad de empresa, la unidad o continuidad de una empresa puede probarse con testigos. Para este efecto la ley no exige medios probatorios especiales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 31/57).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2242]   JURISPRUDENCIA  .— La declaración administrativa de unidad de empresa es revisable. Puede declararse por el juez después de terminado el contrato.  “La decisión administrativa del Ministerio de Trabajo, sea que declare o no la unidad de empresa, de ninguna manera impide al juez decidir lo que resulte procedente cuando así se le pide que lo haga judicialmente y con efectos exclusivamente interpartes. Ello por cuanto el carácter erga omnes de la resolución administrativa no tiene, ni podría desde luego tener, un carácter definitivo similar al de cosa juzgada que, en cambio, sí tiene la sentencia del juez.

La razón es bien simple: precisamente por ser la unidad de empresa una cuestión basada en hechos que por su misma naturaleza son cambiantes, puede ocurrir que para la época a la cual se contrae la investigación administrativa se llegue a una conclusión que no autoriza declarar la unidad de empresa... sin embargo, es apenas elemental que con posterioridad podría ocurrir (...). O también podría suceder que habiéndose declarado la unidad de empresa, con el correr del tiempo y el variar de las circunstancias, los hechos que permitieron hacer tal declaración se hayan modificado o inclusive hayan desaparecido, desapareciendo, por ende, la susodicha unidad.

Y precisamente por este carácter mudable de los hechos que sirven de base a la declaración de unidad de empresa, es por lo que puede, y debe, revisarse la declaración administrativa cuando así lo amerite el correspondiente debate judicial. En cambio, la sentencia del juez que declare la unidad de empresa con efectos únicamente entre las partes litigantes, no es revisable una vez el fallo esté en firme; pero tampoco es extendible a otras situaciones litigiosas entre partes diferentes.

Concluir que por cuanto un contrato ya terminó no es posible dictar entonces sentencia declarando la unidad de empresa y reconociendo los derechos que en favor del trabajador de ahí resulten, constituye un craso error de comprensión de los efectos declarativos de las sentencias judiciales y, más específicamente, del concreto efecto que de la declaración de unidad de empresa puede resultar frente a la relación laboral que existió entre un trabajador y uno o más empleadores”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. mayo 10/91).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2245]   JURISPRUDENCIA  .— Efectos de la unidad de empresa. Cuándo beneficia al trabajador.  “ Para que el fenómeno de la unidad de empresa aproveche a un trabajador, es necesario que éste haya prestado servicios precisamente cuando existió la unidad de empresa y no antes ni después de ella. En el caso presente, era necesario establecer que (...) constituía una misma empresa con el (...) cuando (...) prestó servicios en la primera entidad.

El tiempo servido no siempre es determinante del derecho a una prestación, sino que apenas sirve de medida a la cuantía, como en el caso de la indemnización por despido o de la cesantía. Por lo tanto, el fenómeno de la unidad de empresa no puede referirse a la adquisición de una prestación o indemnización, sino a que el tiempo servido lo fue a una misma empresa, como lo exige el régimen de las prestaciones patronales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 17/75).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2246]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa. Efectos.  “Así como la declaración de unidad de empresa hecha por vía judicial sólo afecta a las personas vinculadas a un litigio concreto, por ser éste el alcance de las decisiones jurisdiccionales, la declaración que por vía general dispongan las autoridades del trabajo solamente beneficia a los empleados activos de esa única empresa en la época desde la cual quedó comprobado que estaban reunidas las exigencias legales para calificarla y declararla como tal, o en todo caso, desde el momento en que esta declaración se produzca. Las situaciones jurídicas particulares consolidadas o consumadas con anterioridad a la susodicha declaración, o sea las de aquellas personas que ya habían dejado de ser trabajadores de las distintas organizaciones o establecimientos ahora tenidos como empresa única no quedan abarcadas por los efectos de aquel acto de las autoridades administrativo laborales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 30/85).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2247]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa. Cuándo se constituye.  “Para establecer que existe una sola empresa, es suficiente demostrar la unidad de explotación económica. Cuando son varias las unidades de explotación económica, es necesario demostrar que pertenecen a una misma persona natural o jurídica, que esas unidades corresponden a actividades similares, conexas o complementarias que tienen trabajadores a su servicio.

Cuando se trata de varias personas jurídicas, ordena la misma norma que la principal predomine económicamente sobre las filiales o subsidiarias, y que todas las unidades cumplan actividades similares, conexas o complementarias.

En el caso de pluralidad de personas jurídicas, es necesario demostrar que la principal tiene predominio económico sobre las filiales o subsidiarias, es necesario también establecer que las varias unidades tienen actividades similares, conexas o complementarias”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun.

[§ 2248]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa entre personas jurídicas. Es necesario el predominio económico de una frente a las otras.  “No bastan que se den los elementos de similitud, conexidad o complementariedad para que se instrumente la unidad de empresa en tratándose de personas jurídicas. Es necesario que exista un predominio económico de una frente a las otras.  Pero ese predominio económico tiene que ser a través de las personas jurídicas y no por medio de sus socios individualmente considerados.

Es lo que acontece en el caso sub lite. Se da un predominio económico de personas naturales que concurren a formar distintas sociedades, pero, esas personas individualmente consideradas e independientes del ente jurídico no ostentan ese predominio como tampoco las sociedades analizadas separadas e independientemente.

Es el capital el presupuesto necesario que se conjuga para que se presente la unidad de empresa en el caso de personas jurídicas. Ausente este elemento, no puede ordenarse la integridad empresarial para los efectos laborales perseguidos con este fenómeno de la unidad de empresa”. (C.E., Sec. Primera, Sent. nov. 22/78).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2249]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa. Cuando se configura. Requisito del predominio económico.  “Según esta norma, para que exista unidad de empresa y pueda así declararlo la autoridad administrativa o la judicial, cuando se trata de personas jurídicas se necesita la conjunción de dos factores: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero mira al verdadero dueño de los instrumentos de trabajo y elementos de producción y el segundo a la explotación económica como un todo armónico.

En suma, se requiere entonces la existencia de varias empresas propietarias subordinadas a una principal que predomina económicamente  sobre las demás (factor subjetivo), y que las actividades de todas sean similares, conexas o complementarias (factor objetivo).

En relación con el aspecto subjetivo la norma es clara al indicar que no basta la existencia de una matriz y una o varias subordinadas, sino que además es indispensable que se dé un predominio económico de la empresa que se denomina principal, respecto de las que se denominan subordinadas (filiales o subsidiarias).

Y ello es explicable, porque lo que pretende la declaración de unidad de empresa es afirmar la existencia de una unidad económica, es decir, romper la apariencia de varios dueños que se presenta a través del fraccionamiento del capital para establecer la unidad patrimonial de la explotación económica.

Acorde con el artículo 260 del Código de Comercio, una sociedad es filial de otra cuando está “dirigida o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz”. Y es subsidiaria, según el mismo precepto, cuando ese control o dirección, “lo ejerza la matriz por intermedio o con el concurso de una o varias filiales suyas o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de ésta”.

Lo anterior significa que no siempre que en una unidad de explotación económica tengan injerencia varias subordinadas, hay unidad de empresa con la matriz, pues mientras que la subordinación puede depender de un control financiero o administrativo sin predominio de capital, éste sí es el factor determinante en la unidad de empresa. Las subordinadas integrarán unidad empresarial con la matriz únicamente cuando ésta derive su control o dirección de su predominio económico (...).

Para que se configure dicho predominio económico de la sociedad principal sobre la subsidiaria, como lo anota la señora procuradora quinta delegada en lo contencioso, se requiere que aquélla posea más del 50% del capital y ello al tenor del artículo 261, numeral 1º del Código de Comercio puede suceder directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas, o con las filiales o subsidiarias de éstas.

Conforme al artículo 260 del mismo código, la concurrencia con empresas vinculadas es útil para determinar que una empresa es subsidiaria de la matriz que así logra su control económico financiero o administrativo, pero ello no puede aplicarse para establecer predominio económico tal como lo entiende el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea, como unidad patrimonial mayoritaria en un solo dueño.

Y ello es así, porque el artículo 261 del Código de Comercio dispone que “hay vinculación de dos o más sociedades cuando existan intereses económicos, financieros o administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia “y de la comunidad de intereses o de situaciones de control o dependencia puede derivarse un control de grupo pero no unidad patrimonial mayoritaria en cabeza de una sociedad que sin sus vinculadas no tiene más del 50% del capital de su subordinada. (...).

En consecuencia, la conclusión de la administración de que existe unidad de empresa entre Cervecería Unión S.A. y Bavaria S.A. es errada y como de esta conclusión se dedujo que Cervecería Unión constituye unidad empresarial con Cervecería Águila S.A. y Cervecería del Litoral, esta segunda conclusión es igualmente equivocada.

En síntesis, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social interpretó en forma errónea en el acto enjuiciado, el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la sola coparticipación accionaria de Cervecería Unión S.A. con sus sociedades accionistas en el capital social de Bavaria S.A., no es elemento suficiente para probar el predominio económico de aquélla sobre ésta.

No es viable jurídicamente admitir que la decisión puede mantenerse como lo solicita la agencia del Ministerio Público, por el hecho de que entre las sociedades existan “vinculaciones económicas que les permiten obrar en idéntica dirección con finalidades conexas y complementarias configurándose, per se, una manifiesta subordinación empresarial”, pues no es éste sino el predominio económico  el factor que exige la norma laboral para que se dé la unidad de empresa”. (C.E., Sec. Segunda, Sent. mar. 8/94, Exp. 5933 y 5934. C.P. Dolly Pedraza de Arenas).

EMPRESA    UNIDAD DE EMPRESA     

[§ 2250]   JURISPRUDENCIA  .— Unidad de empresa con entidades que no son sociedades.  “En el caso previsto por el ordinal 2º del artículo 15 del Decreto 2351 de 1965, modificatorio del artículo 194 del CST, no se exige que la entidad que ejerce predominio económico sobre las filiales o subsidiarias constituya una sociedad o sea otro tipo específico de persona moral, ya que genéricamente la norma se refiere a “personas jurídicas”.

Y si bien es verdad que la comentada disposición clasifica a las personas jurídicas que constituyen la unidad de empresa una como principal, que ejerce el predominio económico, y las otras como filiales y subsidiarias, denominación de estas últimas que llevaría al intérprete al Código de Comercio, donde se las define como “sociedades subordinadas”, considerándose filial “la sociedad que está dominada o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz” (art. 260) y subsidiaria “la compañía cuyo control o dirección lo ejerza la matriz por intermedio o con el concurso de una o varias filiales suyas, o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de ésta” (op. cit.); sin embargo, nada en la definición de la ley mercantil chocaría con la aplicación de los textos legales mencionados en la censura que, para los efectos de las leyes sociales, haya unidad de empresa entre una persona jurídica, así no se trate de una sociedad, y otra que sí lo es”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 25/86).

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2254]  ART. 195.—Definición y prueba del capital de la empresa. 1. Para los efectos de este código se entiende por capital de la empresa el valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior según prueba que debe presentar el patrono. En caso de no presentarla se presume que tiene el capital necesario para pagar la totalidad de la prestación demandada ( ART. 252., ART. 300., ART. 306.).

2. El capital que se debe tomar en cuenta es el de la empresa, y no el de la persona natural o jurídica a la cual pertenezca.

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2255]  COMENTARIO.—La presunción es juris tantum, o sea que admite prueba en contrario.

CAPITAL DE LA EMPRESA     

[§ 2256]   JURISPRUDENCIA  .— Capital de la empresa.  “(...) para saber si una empresa no tiene capital suficiente para hacerla responsable de una obligación laboral, ha de averiguarse el capital de ella en el momento del nacimiento del derecho, para lo cual se ha de tener como tal, el valor del patrimonio gravable del año inmediatamente anterior”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 4/75).

NOTA: En el mismo sentido, ver Sentencia 9492 del 1º de abril de 1997, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

CAPITAL DE LA EMPRESA     

[§ 2257]   JURISPRUDENCIA  .— Prueba del capital de la empresa.  “La norma transcrita (CST, art. 195) limita o reduce el medio de prueba del capital de la empresa o patrono a la copia auténtica de la declaración de renta del año inmediatamente anterior, o a la certificación que sobre ella expida la respectiva Administración de Impuestos Nacionales. Siendo así resulta que el valor del capital de una empresa o patrono no se puede demostrar con medio alguno distinto al indicado, así lo ha expresado la reiterada jurisprudencia al respecto”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 18/83).

CAPITAL DE LA EMPRESA     

[§ 2258]   JURISPRUDENCIA  .— Prueba en contrario.  “Resulta verdad palmaria que el “patrimonio declarado” debe encontrarse en la correspondiente declaración, que el patrono elabora, lo cual no es óbice para que sea admisible prueba en contrario, en caso de que el valor inicialmente declarado haya sido objeto de modificación o de revisión oficial.

Conviene aclarar además, como también lo ha hecho la jurisprudencia, que la noción del “patrimonio gravable” corresponde hoy en verdad al “patrimonio líquido”, pues aquél no existe para las sociedades en la legislación tributaria vigente, y porque en los demás casos el patrimonio “gravable” es por definición el mismo patrimonio líquido declarado”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 13/85).

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2259]   JURISPRUDENCIA  .— Determinación del capital.  “El capital de la empresa, para efectos de las obligaciones laborales, es el vinculado a la respectiva actividad económica (CST, art. 195). Puede ser igual al patrimonio gravable del patrono, cuando todo su patrimonio está vinculado a la empresa, o inferior, si se encuentra diversificado en unidades de explotación económica que se dedican a actividades que no son similares, conexas o complementarias o en bienes de servicios. En este último caso el capital de la empresa constituye una parte del patrimonio gravable del patrono. Pero no es posible que el capital de la empresa sea superior al de su dueño, sea persona natural o jurídica, salvo en este último caso cuando existe unidad de empresa en la forma prevista en el inciso 2º del artículo 15 del Decreto 2351 de 1965”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 6/84).

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2260]   JURISPRUDENCIA  .— La carga de la prueba corresponde al patrono.  “Atendiendo a lo que dispone el artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo para todos los efectos de dicho estatuto, la carga de la prueba sobre el capital de una empresa gravita sobre el patrono, quien, de no presentarla, admite en su contra la presunción de que está en condiciones económicas suficientes para responder por la totalidad de la prestación que se le reclama. Este principio es aplicable a todos los casos, incluyendo la obra de construcción y la empresa de construcción propiamente dicha”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 31/55).

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2261]   JURISPRUDENCIA  .— Prueba del capital.  “El artículo 195 del código no exige una prueba ad sustantiam actus  para la demostración del “valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior” por la empresa. De consiguiente, puede acreditarse con los medios probatorios sancionados por la ley, pero siempre que, a juicio del juzgador, resulten atendibles y adecuados para ese fin. Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en principio, las pruebas más indicadas para establecer ese patrimonio son la copia de la declaración de renta o un certificado expedido por la Administración de Impuestos Nacionales”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 30/80).

CAPITAL DE LA EMPRESA    

[§ 2262]   JURISPRUDENCIA  .— Empresa. Capital.  “... en atención a que el certificado de la cámara de comercio no es prueba idónea para comprobar el capital de la empresa, y que ésta, a quien le correspondía presentar la liquidación exigida por la ley, se abstuvo de hacerlo, es pertinente entonces atenerse a la presunción que consagra el primer inciso in fine del artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo ..., a fin de liquidar completa la prestación demandada en el libelo con que se inició el juicio”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 19/90, Rad. 3969. M.P. Ernesto Jiménez Díaz).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2265]  ART. 196.—Coexistencia de prestaciones.  1. La coexistencia de contratos de que trata el artículo 26 implica la coexistencia de prestaciones.

2. Cuando un trabajador tenga derecho a que varios patronos le concedan una prestación asistencial o en especie, estos patronos tienen que suministrarla y costearla en proporción a los salarios que cada uno le pague al trabajador, y si uno solo de ellos lo suministrare íntegramente, quedará subrogado en las acciones del trabajador contra los demás respecto de la parte o cuota que a éstos corresponda ( 0771,ART. 26., ART. 297.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2266]   JURISPRUDENCIA  .— Fundamento de la coexistencia de prestaciones y de contratos.  “El artículo 196-1 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el principio de coexistencia de prestaciones para cuando hay coexistencia de contratos, como oportunamente lo recuerda el tribunal, y como es apenas equitativo ya que los beneficios laborales deben guardar proporción con el esfuerzo del trabajador, con su labor real y efectiva.

En nada se opone este justo postulado al principio de unidad (de riesgos, de amparos y de prestaciones), que rige especialmente en la seguridad social pero también es aplicable a las prestaciones patronales, y a los eventos de sustitución de éstas por aquélla, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte (ver sentencias de septiembre 1º de 1981, Rad. 7893 y de octubre 2 de 1984, Rad. 10.725, principalmente).

Y es que el principio de unidad busca evitar una duplicidad injustificada de beneficios, o sea de amparos o de prestaciones que obedezcan a una misma causa, mientras que el principio de coexistencia de prestaciones cuando provienen de contratos (de trabajo) distintos, atiende a la existencia real de varias causas independientes entre sí. Porque es evidente que cuando los beneficios o prestaciones provienen de causas distintas, no puede hablarse jurídicamente de “duplicidad”. Es apenas una suma o acumulación que, se repite, obedece a una estricta justicia conmutativa”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 9/85).

TRABAJADOR DE JORNADA INCOMPLETA    CAPITAL DE LA EMPRESA  

[§ 2270]  ART. 197.—Trabajadores de jornada incompleta. Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada.

TRABAJADOR DE JORNADA INCOMPLETA    

[§ 2271]  COMENTARIO.—Es el caso, por ejemplo, de los contadores por horas. Estos trabajadores, no obstante su servicio de unas pocas horas al día o a la semana, tienen derecho a todas las prestaciones sociales, de acuerdo al salario que ganen.

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2275]  ART. 198.—Fraude a la ley. Cuando una empresa disminuya o fraccione su capital o restrinja sin justa causa la nómina de salarios, y adopte sistemas o se valga de otros recursos para eludir las prestaciones de sus trabajadores, el Ministerio del Trabajo puede declararla sujeta a las cargas correspondientes a su clasificación real, previo examen de los hechos.

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2276]   PRESTACIONES SOCIALES A CARGO EXCLUSIVO DEL EMPLEADOR

Prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador (*)
Prestación y norma legal	Patrono obligado	En qué consisten	Base para la liquidación
Auxilio de transporte L.15/59 ( L. 15/59. ART. 2º)	 	En una suma fija que establece el gobierno por decreto.	Se paga a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mas alto vigente.
Calzado y vestido de labor art. 7º, L. 11/84 ( ART. 230.)	 	Dotación de calzado y vestido apropiados a la labor que desempeña el trabajador, tres veces en el año (30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre).	Se paga a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal más alto vigente.
Cesantía CST, art. 249. L. 50/90, art. 98 ( ART. 249.)	 	a) Sistema tradicional. Un mes de salario por cada año de servicio y proporcional por fracción. Se paga a la terminación del contrato de trabajo y en los casos autorizados de liquidación parcial ( ART. 249.); b) Sistema de liquidación anual y definitiva. Un mes de salario por cada año de servicio y proporcional por fracción. E131 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente ( L. 50/90. ART. 99.), y c) El sistema de salario integral. ( ART. 132.). No reciben cesantía los trabajadores de la industria puramente familiar, los trabajadores accidentales o transitorios y los artesanos que trabajando personalmente en su establecimiento no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia.	Se toma como base el último salario mensual siempre que no haya tenido variaciones en los últimos tres meses. En caso contrario y en el de los salarios variables se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor, artículo 17 D.L. 2351/65 ( ART. 253.). A los trabajadores del servicio doméstico sólo se les liquida sobre el salario que reciben en dinero.
Intereses sobre la cesantía ( L. 50/90. ART. 99., L. 52/75. ART. 1º y ss.). L. 52/75, D.R, 116/76, D.R. 219/76 L. 50/90.	Todo empleador obligado a pagar cesantía, ya sea por el sistema tradicional o por el nuevo sistema de liquidación anual y definitiva.	En el pago durante el mes de enero del 12% anual sobre saldos en 31 de diciembre o en las Fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial, en forma proporcional al tiempo de servicios.	Monto consolidado de cesantía en 31 de diciembre de cada año.
Prima de servicios Código Sustantivo del Trabajo, 46 y 306; L. 50/90, art. 3º ( ART. 46., ART. 306., ART. 307.)	Toda empresa de carácter permanente. Capital menor de $ 200.000, Capital igual o superior a $200.000	A quien labore todo el semestre, o proporcionalmente por fracción según el capital de la empresa así: 15 días de salario pagaderos una semana el último día de junio y otra en los primeros 20 días de diciembre. Un mes de salario pagadero una quincena el último día de junio y otra en los 20 primeros días de diciembre.	Promedio mensual de lo devengado en el respectivo semestre ( JURISPRUDENCIA . — Salario base para liquidación...). En los contratos a término fijo inferiores a un año se paga en proporción al tiempo de servicio, cualquiera que éste sea.
Vacaciones (**) CST, arts. 46 y 186 ( ART. 46., ART. 186.)	Todo empleador	15 dias hábiles consecutivos de descanso remunerado por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción. Compensación en dinero — Se pueden compensar hasta la mitad. — Si el contrato termina sin que el trabajador hubiera disfrutado de vacaciones opera la compensación proporcional por fracción ( ART. 189.).	Salario ordinario que se devengue el día en que se inicie el disfrute ( ART. 192.). No se incluye el valor del trabajo extra, ni el de los días de descanso obligatorio. El último salario devengado por el trabajador. El monto del salario integral. En los contratos a término fijo inferior a un año se paga en proporción al tiempo de servicio, cualquiera que éste sea.
Subsidio familiar L. 21/82 L. 789/2002 ( L. 789/2002. ART. 3º y ss., L. 789/2002. *( ART. 1º y ss.).	Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores permanentes. No se permite el pago directo.	En una suma de dinero, en pagos en especie y en servicios, los cuales se prestan y cancelan por una caja de compensación familiar o por el Banco Agrario para los trabajadores del sector primario siempre que se cumplan los requisitos de la L. 21/82 ( L. 21/82. ART. 1º y ss.)	Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, SMLMV, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero(a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, SMLMV. Sobre la nómina mensual de salarios el patrono aporta el 4% .

CAPÍTULO II

Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2281]  ART. 199.—Derogado. D.E. 1295/94, art. 98. Definición de accidente.

NOTA: La norma derogada disponía lo siguiente:

Se entiende por accidente de trabajo todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca al trabajador una lesión orgánica o perturbación funcional permanente o pasajera, y que no haya sido provocado deliberadamente o por culpa grave de la víctima ( ART. 216.).

Véanse los nuevos conceptos de riesgos profesionales y accidentes de trabajo en los D.E. 1295/94. ART. 8º y D.E. 1295/94. **. * NOTA: El texto....

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2282]   JURISPRUDENCIA  .— Significado de la expresión por causa o con ocasión.  “Cabe observar: la disyuntiva de la figura jurídica “por causa o con ocasión del trabajo”, significa que hay dos elementos, cada uno estructurador por sí solo del accidente: la causa y la ocasión. Para que aquél ocurra, es necesario que, por lo menos uno de ellos se realice. “Con ocasión del trabajo” significa en síntesis —dice Krotoschin— “trabajando””. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 11/58).

NOTA:  En el mismo sentido se pronució nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral mediante Sentencia 10.592 de junio 3 de 1998, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2283]   JURISPRUDENCIA  .— Indemnización derivada de la teoría del riesgo profesional.  “Las indemnizaciones pagadas por el patrono de acuerdo con los valores fijos de la tabla de valuación de incapacidades producida por accidente de trabajo, no es el total de lo que debiera pagar el patrono cuando el daño se causa por su culpa de acuerdo con la doctrina civilista. Por virtud de la teoría del riesgo profesional se extendió la responsabilidad del empresario, pero se disminuyó la cuantía de la indemnización. De ahí que aún subsista la acción de indemnización plenaria (art. 216), distinta y más amplia de la establecida en la mencionada tabla, pero que, para que opere, debe probarse la culpa del patrono en el accidente”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 22/52) ( ART. 216., COMENTARIO.—Según la Corte Suprema de Justicia...).

ENFERMEDAD PROFESIONAL    

[§ 2287]  ART. 200.—Definición de enfermedad profesional.  1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.

2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio ( ART. 204., D.E. 1295/94. ** . * NOTA: El texto...).

NOTA: Mediante la sentencia C-1155 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería, se declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994 que definía la enfermedad profesional. En el texto de la sentencia la corporación deja establecido que de acuerdo con su línea jurisprudencial, quedan vigentes las normas jurídicas anteriores a la expedición de la disposición declarada inexequible en la presente providencia; es decir, el artículo 200 del Código Sustantivo del Trabajo.

ENFERMEDAD PROFESIONAL    

[§ 2288]   JURISPRUDENCIA  .— El patrono no puede alegar predisposición del trabajador a la enfermedad.  “El patrono no puede alegar predisposición o que el trabajador estuviere a su ingreso más o menos afectado por el mal, pues dispone de medios para cerciorarse del estado de salud del personal que va a recibir”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 9/54).

[§ 2295]  ART. 201.—Derogado. D.E. 1295/94, art. 98. Tabla de enfermedades profesionales.

NOTA: EL Decreto Extraordinario 1295 de 1994 derogó el Decreto 778 de 1987. Véase la nueva tabla de enfermedades profesionales del sistema general de riesgos profesionales en el D.R. 2566/2009. ART. 1º.

[§ 2299]  ART. 202.—Derogado. D.E. 1295/94. Presunción de enfermedad profesional .

[§ 2301]  ART. 203.—Derogado. D.E. 1295/94, art. 98. Consecuencias.

NOTA: Las consecuencias desde el punto de vista de la incapacidad para trabajar que se derivan de los riesgos profesionales son reguladas por el Decreto 1295 de 1994 ( D.E. 1295/94. ART. 7º y ss.).

[§ 2304]  ART. 204.—Derogado. D.E. 1295/94, art. 98. Prestaciones.

NOTA: Véase en los D.E. 1295/94. ART. 7º y L. 776/2002. ART. 9º las prestaciones asistenciales y económicas que se originan de los riesgos profesionales.

ENFERMEDAD PROFESIONAL    

[§ 2308]   DOCTRINA.—La incapacidad debe contarse ininterrumpidamente.  “La incapacidad temporal ocasionada por los accidentes del trabajo, debe contarse desde el día del suceso accidental, hasta la fecha en que el lesionado se halle en condiciones de regresar a sus labores habituales o hasta aquél en que el accidente pueda ser calificado por haber terminado la asistencia médica y sea factible, por tanto, clasificar sus consecuencias. La incapacidad temporal, lógicamente debe considerarse ininterrumpida, desde el primero hasta el último día, para efectos del reconocimiento de los subsidios en dinero de que trata el ordinal a), numeral 2º del artículo 204 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que la incapacidad no se interrumpe el domingo para reanudarse el lunes siguiente”. (Conc. 280-D-54, Div. Medicina del Trabajo).

ENFERMEDAD PROFESIONAL    

[§ 2309]   DOCTRINA.—Términos discontinuos de atención médica.  “Cuando las lesiones ocasionadas por un accidente o sus complicaciones posteriores requieren asistencia médica discontinua, en lapsos más o menos aproximados, el término de duración de cada período debe acumularse para efectos de computar el término legal obligatorio de dos años”. (Conc. Div. Medicina, mar. 5/58).

ENFERMEDAD PROFESIONAL     

[§ 2310]   JURISPRUDENCIA  .— Aparato ortopédico funcional.  “Si conforme a la norma del artículo 204 del Código Sustantivo del Trabajo el aparato ortopédico que debe suministrarse al trabajador accidentado es el que sea “necesario”, quiere ello decir, que la ley está exigiendo el “que es menester indispensablemente, o hace falta para un fin”, conforme al significado que conceptualmente corresponde a ese vocablo y que es el que le atribuye con autoridad idiomática la Real Academia Española. Ahora bien: la finalidad de tal prestación no puede ser otra que la de buscar para el trabajador la recuperación, en el mayor grado posible, de su capacidad disminuida como consecuencia del accidente o de la enfermedad profesional. De allí que no pueda considerarse superfluo, es decir, no necesario, que está de más, el disponer que el aparato ortopédico que se debe suministrar al demandante, sea el que “ofrezca el máximo rendimiento funcional”, porque ello equivale al necesario que ordena la ley”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr./61).

PRIMEROS AUXILIOS    ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2315]  ART. 205.—Primeros auxilios. 1. El patrono debe prestar al accidentado los primeros auxilios, aun cuando el accidente sea debido a provocación deliberada o culpa grave de la víctima.

2. Todo patrono debe tener en su establecimiento los medicamentos necesarios para las atenciones de urgencia en casos de accidente o ataque súbito de enfermedad, de acuerdo con la reglamentación que dicte la oficina nacional de medicina e higiene industrial (hoy división de salud ocupacional) ( ART. 57., ord. 3º).

PRIMEROS AUXILIOS    ASISTENCIA MÉDICA POR ACCIDENTE DE TRABAJO  

[§ 2318]  ART. 206.—Asistencia inmediata. El patrono debe proporcionar sin demora al trabajador accidentado o que padezca enfermedad profesional la asistencia médica y farmacéutica necesaria.

PRIMEROS AUXILIOS    ASISTENCIA MÉDICA POR ACCIDENTE DE TRABAJO  

[§ 2319]  COMENTARIO.—Aun en los lugares donde opere el ISS o cualquiera otra entidad de previsión y seguridad social, todo empleador debe suministrar a la víctima de un accidente de trabajo, los primeros auxilios, hasta cuando el instituto o la entidad responsable de la seguridad social del trabajador se haga cargo del accidentado. Al efecto, todo patrono deberá mantener en el establecimiento un botiquín o equipo de emergencia cuya provisión la hace el instituto a precio de costo. El ISS también instruye gratuitamente al personal que designen los patronos. Los gastos de transporte de la víctima lo rembolsa el instituto ( L. 100/93. ART. 254.).

ASISTENCIA MÉDICA POR ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2321]  ART. 207.—Contratación de la asistencia. 1. El patrono puede contratar libremente la asistencia médica que debe suministrar según lo dispuesto en este capítulo, pero, en todo caso, con un médico graduado o facultado legalmente para ejercer su profesión.

2. Modificado. L. 11/84, art. 5º. En caso de que con peligro para la vida del lesionado o enfermo y por culpa del patrono se retrase el suministro de la asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria o quirúrgica del trabajador, aquél está obligado a pagar a éste una multa equivalente a cinco (5) veces el salario mínimo diario más alto, por cada día de retardo.

PRIMEROS AUXILIOS    ASISTENCIA MÉDICA POR ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2324]  ART. 208.—Oposición del trabajador a la asistencia. El trabajador que sin justa causa se niegue a recibir la atención médica que le otorga el patrono, pierde el derecho a la prestación en dinero por la incapacidad que sobrevenga a consecuencia de esta negativa.

[§ 2328]  ART. 209.—Derogado. D. 1295/94. Valuación de incapacidades permanentes de accidentes de trabajo.

NOTA:  El Decreto 1832 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, adoptó el manual único para la calificación de la invalidez, el cual se aplica a todos los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos los órdenes, y del sector privado en general, para determinar la pérdida de la capacidad laboral de cualquier origen, de conformidad con lo establecido por los artículos 38, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto-Ley 1295 de 1994 ( L. 100/93. ART. 38., L. 776/2002. ART. 9º).

[§ 2342]  ART. 210.—Derogado. D. 1295/94. Aplicación de la tabla.  

[§ 2343] ART. 211.—Derogado. D. 1295/94. Casos no comprendidos en la tabla.  

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2345]  ART. 212.—Pago de la prestación por muerte. 1. La calidad de beneficiario de la prestación establecida en el ordinal e) del artículo 204 se demuestra mediante la presentación de las copias de las partidas eclesiásticas, o registros civiles, o de las pruebas supletorias, que admite la ley, más una información sumaria de testigos que acrediten quiénes son los únicos beneficiarios, declarándolos por su número y nombres precisos y la razón de serlo. Comprobada así dicha calidad y hecho el pago a quienes resulten beneficiarios, el patrono respectivo se considera exonerado de su obligación, y en caso de que posteriormente aparecieren beneficiarios, aquellos que hubieren recibido el valor de la prestación, están solidariamente obligados a satisfacer a los nuevos beneficiarios las cuotas que les correspondan ( ART. 204.).

2. Antes de hacerse el pago de la prestación el patrono que la hubiere reconocido debe dar aviso público, con treinta (30) días de anticipación, indicando el nombre del fallecido y de las personas que se hubieren acreditado como beneficiarios. Tal aviso debe darse en la prensa del lugar, por dos (2) veces a lo menos, y en donde no existieren publicaciones periódicas, por medio de una nota al alcalde del municipio, quien la dará a conocer por bando en dos días de concurso. Este aviso tiene por objeto permitir que todo posible beneficiario se presente a reclamar.

3. En el caso del último inciso del ordinal e) del artículo 204, la dependencia económica se acredita por los medios probatorios ordinarios ( ART. 204.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2346]   JURISPRUDENCIA  .— Requisitos para el pago.  “Para que el empleador pueda indicar el nombre de las personas que se hubieren acreditado como beneficiarios  se hace indispensable que ellas hayan aportado las pruebas de que lo son. Sin el lleno de este requisito, es obvio que el patrono carece de base para dar aviso público en el que conste “el nombre de las personas que se hubiesen acreditado como beneficiarios”.

De lo indicado fluyen las siguientes conclusiones: 1. Cualquier persona que tenga carácter de beneficiaria o heredera del trabajador fallecido puede presentarse a reclamar lo debido a éste, acreditando, con las pruebas específicamente señaladas en el inciso 1º del artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo, su calidad de tal. 2. Cumplido lo anterior por uno o varios o todos los causahabientes, el empleador debe dar aviso público con 30 días de anticipación al pago de las prestaciones debidas, “indicando el nombre del fallecido y de las personas que se hubieren acreditado como beneficiarios”. Este aviso debe insertarse en la prensa del lugar, por dos veces a lo menos, y, si ello no fuere posible, publicarse por bando en dos días de concurso, por el alcalde del municipio respectivo, con “el objeto de permitir que todo posible beneficiario se presente a reclamar”. 3. Vencido dicho término, “y hecho el pago a quienes resulten beneficiarios”, “el patrono respectivo se considera exonerado de su obligación”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 16/75).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2347]   JURISPRUDENCIA  .— Muerte del trabajador. Pago de prestaciones. Pago directo a beneficiarios.  “Con el fallecimiento de un trabajador activo hay lugar a que se generen diversas especies de relaciones jurídicas que involucran al empleador. Entre ellas es pertinente destacar la que se da entre éste y aquellas personas que según la ley del trabajo, tienen vocación de recibir los derechos laborales adquiridos y pendientes del fallecido que el patrono tenía a su cargo, como por ejemplo: salarios, vacaciones u otras prestaciones sociales, salvo la cesantía cuyo monto exceda de una cifra equivalente a cincuenta veces el salario mínimo mensual más alto (CST, art. 258). Igualmente en algunos eventos estas mismas personas u otras pueden reclamar del empresario derechos específicos como prestaciones por la muerte, verbigracia pensiones de sobrevivientes, seguros de vida o auxilios funerarios, en tanto por cualquier motivo no han sido asumidos por entidades de seguridad social. Además, si el empleador tiene a su cargo por cualquier causa la jubilación, tratándose del fallecimiento de jubilados o con derecho a jubilación bien pueden presentarse relaciones análogas a las expuestas a propósito de la sustitución jubilatoria que consagra la ley.

Pues bien, el Código Sustantivo del Trabajo en atención a que la subsistencia familiar depende normalmente de la remuneración del operario o de la jubilación del pensionado, para evitar dilaciones y trámites engorrosos prevé el pago directo por el empleador a los beneficiarios de los derechos arriba definidos, vale decir que los reconoce como acreedores laborales directos.

Con arreglo a los artículos 212 y 294 del Código Sustantivo del Trabajo, los beneficiarios deben presentarse ante el empleador solicitando los posibles derechos y demostrando su condición según la tarifa probatoria establecida por las mismas normas. El patrono tiene la facultad legal de apreciar las pruebas que le sean aducidas y si las encuentra suficientes debe publicar un aviso por dos veces a lo menos, indicando quiénes se presentaron y en cuál condición, así como también convocando a todos los que estimen ser beneficiarios a fin de que también concurran a reclamar.

Treinta días después de la fecha del segundo aviso, si no hay controversias entre quienes se presentaron, el empresario podrá efectuar el reparto y pago de los derechos y cumplirá así la obligación, a menos que se trate de una jubilación, pues en este caso sólo procederá, si es el caso, a distribuirla y a empezar su cancelación.

Si posteriormente a este trámite se presentan nuevos beneficiarios, quedarán obligados a satisfacer las cuotas que les correspondan quienes recibieron los derechos pues el empleador está liberado. Y en tratándose de jubilación la presencia de nuevos beneficiarios acreditados y no controvertidos autorizará a la empresa para efectuar hacia el futuro una nueva distribución del derecho, pero con referencia a las mesadas causadas y canceladas sólo podrán cobrarse las respectivas cuotas a quienes las percibieron”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 2/94, Rad. 6810. M.P. Francisco Escobar Henríquez).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2347-1]   JURISPRUDENCIA  .— Muerte del trabajador. Beneficiarios. Controversias. Pago directo.  “Primero que todo debe aclararse en ese punto que para que se entienda que hay controversia no basta que se presenten varios beneficiarios sino que uno o varios de ellos discutan con apoyo en serios fundamentos la exclusividad en el derecho que el otro o los otros reclaman también para sí, siempre y cuando la situación no se halle solucionada claramente por las normas que regulan el reparto que debe hacer el empleador (v.gr. CST, arts. 204-2-E y 293).

Si se presenta esta hipótesis, el patrono por supuesto carecerá de autoridad para dirimir el litigio, de modo que pueda abstenerse de efectuar el pago hasta que la justicia dirima la controversia o hasta que los interesados la solucionen por virtud de transacción, conciliación u otro mecanismo extrajudicial válido. No está legalmente prevista la consignación judicial de los derechos, pero el empleador si lo tiene a bien puede hacerla.

En caso de que la controversia se plantee por beneficiarios sobrevinientes al pago efectuado por el empleador, ya se vio que éste queda excluido de la misma, de modo que debe ser tramitada exclusivamente entre quien recibió el derecho y quien lo reclama. Si se trata de una jubilación, esta se deberá seguir cancelando al beneficiario inicialmente reconocido hasta que mediante decisión judicial u otro mecanismo válido de composición del litigio se decida otra cosa y desde luego el beneficiario inicial deberá responder exclusivamente en lo tocante a lo que haya percibido”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 2/94, Rad. 6810. M.P. Francisco Escobar Henríquez).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2347-2]   JURISPRUDENCIA  .— Muerte del trabajador. Posibles controversias judiciales y la forma como deben comparecer los interesados a las mismas.  “En ocasiones se da el caso de que el supuesto empleador de un trabajador fallecido, niegue en absoluto la existencia de derechos para beneficiarios, pues estima, por ejemplo, que no existió contrato de trabajo. En tal hipótesis los posibles beneficiarios podrán individualmente o en conjunto acudir ante la justicia en reclamo de su derecho. Si no tienen controversias entre sí lo indicado, por razones de economía procesal, es que comparezcan conjuntamente en calidad de litisconsortes facultativos por parte activa (CPC., art. 50). Pero si hay controversia deberán comparecer, unos como demandantes y otros en calidad de intervinientes “ad excludendum”, pues estos habrán de formular su pretensión frente a demandante y demandado (CPC., art. 53). En este caso la sentencia resolverá por razones obvias el conflicto con el presunto empleador y si éste resulta obligado se decidirá seguidamente el litigio entre los reclamantes.

Suele acontecer también, como en el asunto de los autos, que el empleador no niegue los derechos pero que decida retenerlos en atención a la controversia entre los que se dicen, con algún respaldo, titulares de ellos. Para esta hipótesis estos puedenacudir a un proceso puramente declarativo en que la justicia dirimirá su conflicto, pero sin producir decisiones condenatorias en tanto que todos los litigantes sólo pretenden ubicarse en calidad de acreedores. Uno de los interesados puede obrar como demandante y el otro u otros como demandados o si es el caso intervinientes “ad excludendum”. Igualmente, en la situación que se analiza es viable que los presuntos derechohabientes decidan demandar al patrono, caso en el cual surgirá un proceso declarativo y de condena, cuya decisión dirimiría la controversia entre los reclamantes y ordenaría al empleador cancelar a quien corresponda. Si sólo demanda uno de los peticionarios, los demás podrán intervenir con posterioridad en calidad de excluyentes en los términos del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, más si no lo hacen así el asunto habrá de decidirse sólo con respecto a las partes que actuaron, caso en el cual el fallo no vincula a los ausentes.

En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 2/94, Rad. 6810. M.P. Francisco Escobar Henríquez).

MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO    MUERTE POR ENFERMEDAD PROFESIONAL  

[§ 2348]  ART. 213.—Muerte posterior al accidente o enfermedad. 1. Cuando la muerte del trabajador ocurriere como consecuencia y efecto natural del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, dentro de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia del accidente o al diagnóstico de la enfermedad, el patrono a cuyo servicio se realizó el riesgo debe pagar la prestación por muerte, pero las sumas que se hubieren pagado por razón de incapacidad permanente, total o parcial, se descontarán de la prestación por muerte.

2. Cuando el trabajador hubiere recibido indemnización por gran invalidez, no habrá lugar al pago de la prestación por muerte.

3. No se aplica el inciso 1º cuando el trabajador falleciere estando asegurado por cuenta de otra empresa.

[§ 2352]  ART. 214.—Modificado. L. 11/84, art. 6º; Derogado. D.E. 1295/94, art. 98. Seguro de vida como prestación de muerte.

NOTA: Véase en los L. 776/2002. ART. 9º y ss. las prestaciones económicas por muerte del trabajador en el sistema de riesgos profesionales.

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    MUERTE DEL TRABAJADOR    

[§ 2353]   JURISPRUDENCIA  .— Sustitución de la indemnización.  “Que el artículo 214, en caso de muerte por accidente, fije como cuantía de la deuda el valor doblado del seguro de vida para pagar no sólo la indemnización por dicho concepto sino cualquiera otra prestación por incapacidad, enfermedad y seguro de vida, si a éste se halla obligado el patrono, no significa que la indemnización por accidente esté sujeta al mismo régimen del seguro de vida. Se trata de instituciones distintas, que la ley del trabajo reglamenta separadamente. La primera es prestación común, la segunda prestación especial; para el pago del seguro se toma en cuenta el valor de la nómina mensual de trabajadores y no el capital de la empresa (art. 289); ni son iguales los titulares de los derechos (arts. 204 y 293), aparte de otras distinciones de mayor entidad que podrían señalarse”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 21/61).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2359]  ART. 215.—Estado anterior de salud. La existencia de una entidad patológica anterior (idiosincrasia, taras, discrasias, intoxicaciones, enfermedades crónicas, etc.), no es causa para la disminución de la prestación ( ART. 340. y ss.).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR  

[§ 2366]  ART. 216.—Culpa del patrono. Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente del trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo (C.C. art. 1604) ( ART. 199., ART. 200., ART. 204., ART. 214.).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR  

[§ 2367]  COMENTARIO.—Según la Corte Suprema de Justicia, sólo la víctima directa del siniestro laboral está legalmente habilitada para exigirle al patrono culpable la reparación plena de los perjuicios sufridos. Ello es así dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa contractual . Pero si aquél falleciere como consecuencia del siniestro, sus herederos serán los titulares de la acción frente al patrono hallado culpable. Además, el monto de los perjuicios morales  sufridos por el trabajador como consecuencia del accidente, debe ser tasado prudencialmente y a su arbitrio por el juzgador. El artículo 106 del Código Penal que regula la forma de tasar la indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente, no se aplica en materia laboral —donde no existe norma semejante— por cuanto no puede decirse que la culpa atribuible al patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo, revista la característica de hecho punible (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 8/87).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2368]   JURISPRUDENCIA  .—No todo hecho imprevisto comporta culpa del empleador.  "La circunstancia de que en el informe patronal la accionada consignara que las causas del accidente fueron “imprevistas”, no tiene la connotación que pretende derivar el censor en el sentido de que esa aislada expresión comporte una aceptación de su negligencia porque apreciada la probanza en un sentido lógico y contextual lo que pregona es que a pesar de las medidas “necesarias” adoptadas por la empleadora para evitar esos hechos fatídicos, el acaecido no era previsible y por tanto escapaba razonablemente de su responsabilidad.

No sobra precisar que es cierto que la imprevisión por negligencia puede generar responsabilidad, pero no siempre lo imprevisto por un sujeto de obligaciones comporta necesariamente su culpa o actuación descuidada, con mucha frecuencia los hechos que suceden por no haber sido previstos o por no haberse contado con ellos, obedecen al azar y encuadran dentro de la definición clásica del simple accidente objetivo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 10/2002, Rad. 18323. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2372]   JURISPRUDENCIA  .— Imposibilidad de acumular esta indemnización.  “Según el artículo 216, la víctima del accidente de trabajo tiene derecho a demandar la indemnización total y ordinaria de perjuicios. Con todo, la misma disposición busca que no se acumulen la indemnización ordinaria total y la prestacional que consagra el artículo 204. Tal es el principio general previsto en el código. Al asumir los seguros sociales el riesgo por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se reemplazó no sólo la persona del deudor sino también la cuantía de las indemnizaciones previstas en el artículo 204, quedando éstas sustituidas por la pensión de sobrevivientes, en el caso de muerte del trabajador, sin que por ello se alterara el principio contenido en el artículo 216, según en el cual no son acumulables ambas indemnizaciones”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 24/78).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2372-1]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Importancia de su prevención.  “...la acción contra las contingencias del trabajo debe dirigirse más a la prevención del mismo, que a la reparación del daño causado. Por ello una correcta previsión de los accidentes de trabajo es de suma utilidad, pues una plena aplicación de las debidas medidas de seguridad, de unos elementos de trabajo en las mejores condiciones para ser utilizados, disminuyen los riesgos, lo que representa evitar pérdida de vidas humanas o daños irreparables en el organismo, así como de índole económica, ayudándose a preservar un bienestar social de todo orden”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. sep. 24/92, Rad. 5229. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2372-2]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Reglas para su prevención.  “Una buena prevención de los accidentes de trabajo puede compendiarse en un conjunto de normas legales y profilácticas, ya sean de carácter general para varias entidades o de índole especial para determinadas actividades, que como la de instalar y mantener redes eléctricas, tienen riesgos especiales. O sea que es necesario que se tenga un conocimiento del medio en el cual se presta el servicio, ya que en muchas oportunidades el accidente acaece por riesgos que pueden individualizarse y otras veces desconocidos. Al mismo tiempo es deber de las empresas, investigar las causas sobre accidentes anteriores y de las circunstancias en que éstos han ocurrido. Se desprende de lo dicho que con un conocimiento de todos esos antecedentes y de las formas como se presta el servicio será factible eliminar o al menos atenuar los riesgos que aquélla engendra”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. nov. 30/90, Rad. 3985).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2373]   JURISPRUDENCIA  .— Accidente de trabajo. La culpa patronal debe probarla el trabajador.  “Las indemnizaciones prefijadas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo para los perjuicios provenientes del accidente de trabajo, tienen fundamento en el riesgo creado, no provienen de la culpa sino de la responsabilidad objetiva. Pero la indemnización total y ordinaria prevista en el artículo 216 de dicha obra, exige la demostración de la culpa patronal, que se establece cuando los hechos muestran que faltó “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.

Para reclamar la indemnización prefijada le basta al trabajador demostrar el accidente y su consecuencia. Cuando se reclama la indemnización ordinaria debe el trabajador demostrar la culpa del patrono, y éste estará exento de responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidado requeridos.

El sentenciador no presumió en el presente caso que se diera la culpa del patrono, sino que la encontró demostrada a través de las pruebas, luego no interpretó equivocadamente las normas señaladas en el cargo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 10/75).

NOTA: La anterior tesis fue reiterada en fallo de febrero 26 de 2004, radicación 22175, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2373-1]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Responsabilidad del empleador por el hecho de sus agentes.  “La anterior doctrina jurisprudencial (se refiere a la teoría de la responsabilidad directa de las personas jurídicas por el hecho de sus agentes), que desarrolla lo dispuesto por el artículo 2341 del Código Civil, respecto de las personas jurídicas, es aplicable al sub lite, en virtud de lo dispuesto por los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y 8º de la Ley 153 de 1887, teniendo en cuenta que cuando el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere a la culpa del patrono está comprendiendo tanto a la persona natural como a la persona jurídica o moral que tenga el carácter de patrono, el cual, como ha dicho la Corte, “saca provecho de la actuación de sus subordinados y de ahí que deba soportar los riesgos de la empresa entre los cuales figuran los hechos derivados de la mala dirección de un agente”. (G.J., Tomo XLIII, Nº 1904, pág. 69)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. mayo 21/92, Rad. 4680. M.P. Ramón Zúñiga Valverde).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR   

[§ 2373-2]  COMENTARIO.—En el anterior fallo, la Sala Laboral reitera y acoge la doctrina de la Sala Civil de la Corte (cas. feb. 29/64), sobre responsabilidad directa  de las personas jurídicas por faltas de sus empleados y dependientes (“por ser los actos de los agentes, sus propios actos”), con el fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas en los accidentes de trabajo causados por sus propios trabajadores. El salvamento de voto  hace una importante distinción entre la indemnización que se desprende de la responsabilidad objetiva, la cual tiene su fundamento en el riesgo creado, y la indemnización total y ordinaria que se deriva de la culpa comprobada del empleador en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2373-3]   JURISPRUDENCIA  .— Culpa patronal. Indemnización de accidentes de trabajo.  “Cuando se produce un accidente de trabajo sin que medie culpa del patrono, al trabajador le corresponde probarlo, y una vez demostrado, tiene derecho a las indemnizaciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo si el Seguro Social no ha asumido el riesgo, o en el respectivo reglamento del seguro en caso contrario. Las indemnizaciones y su cuantía se encuentran previamente señaladas y operan automáticamente.

Si el accidente de trabajo se produjo por culpa imputable al patrono, le corresponde al trabajador demostrar el accidente de trabajo, la culpa del patrono, la existencia de perjuicios y el valor de éstos. Se trata de una indemnización plena de perjuicios y en este evento no operan las establecidas laboralmente, salvo para descontar, cuando haya lugar, el valor de las prestaciones en dinero que se hayan pagado, como lo dispone el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia no está obligado el juez a someterse a lo que prevén las normas laborales sobre indemnizaciones, y debe determinar la existencia de los perjuicios y su valor con base en las pruebas que obren en el proceso”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 29/82).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2374]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Prueba de la culpa del empleador.  “Los declarantes recepcionados son enfáticos en afirmar que la empresa tenía conocimiento, incluso antes de producirse el insuceso en cuestión, de que el artefacto ocasionante del mismo venía presentando fallas en su funcionamiento, con lo cual se acredita la culpa de la empresa en la ocurrencia del hecho, estructurándose la indemnización ordinaria y total de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber faltado aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.

Un elemental sentido de prudencia ha debido observar la empresa, al poner en funcionamiento un aparato sin cerciorarse fehacientemente de que el mismo se encontrara mecánicamente en condiciones aptas para ser utilizado. Además, no exonera de responsabilidad a la empresa el hecho de haber suministrado a sus operarios guantes y haberles dado instrucción de seguridad, cuando era conocedora de que el equipo que ocasionó el accidente no se hallaba en perfectas condiciones, poniéndose en grave riesgo a las personas que lo accionaban o laboraban cerca de él, incumpliendo la empleadora el deber de observar las reglas preventivas establecidas para el ejercicio lo menos inseguro posible de actividades de suyo peligrosas, lo que genera culpa, la que en los términos del artículo 216 citado, comporta para aquélla la obligación de resarcir plenamente los perjuicios que se ocasionen en el desarrollo de esas actividades”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. sep. 24/92, Rad. 5229).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2374-1]   JURISPRUDENCIA  .— Accidente de trabajo. Culpa del empleador cuando no se dota al trabajador de elementos de protección.  "El informe patronal que envió la empresa de seguridad accionada al Instituto de Seguros Sociales relata que el señor ..................... pereció, junto con un compañero de labores, en circunstancias trágicas ocurridas, el 5 de abril de 1995 a las 10:30 a.m., en la autopista Medellín Bogotá, a la altura de Zamora, lugar donde fueron baleados desde un taxi que se les acercó cuando cumplían funciones de escolta en moto, resguardando un camión.

En esa misma comunicación se resalta que las causas del infortunio referido tuvieron origen en “acciones violentas de delincuencia organizada”.

Surge entonces del documento mencionado que evidentemente el tribunal incurrió en una equivocación manifiesta al no dar por demostrado que el suministro de elementos de seguridad, particularmente un chaleco antibalas, hubiera servido de protección al señor ..................... frente a la agresión de la cual fue víctima cuando ejercía funciones de escolta, pues sin lugar a dudas el oficio de vigilante en sus diferentes modalidades es una actividad peligrosa; más en este caso que era efectuado en una motocicleta, que de por sí es un vehículo peligroso por su inestabilidad y por no ofrecer ningún resguardo físico a quien lo usa, menos de una agresión con arma de fuego donde la parte corporal del pasajero o pasajeros que brinda un blanco más voluminoso para un ataque es el tronco, que además alberga un buen número de órganos vitales.

En estas condiciones también es desacertado el sentenciador de segundo grado al inferir que el desenlace fatal de los hechos no se hubiera modificado simplemente por la circunstancia de haber dotado a los trabajadores de armas de fuego más sofisticadas, de una moto de mayor cilindraje y de chalecos antibalas, con el argumento que nada garantiza que el ataque hubiese sido menos calculado, feroz y certero. Apreciación que se repite es errada porque como bien lo anota el recurrente al invocar el criterio de la Sala sobre este punto, la previsión de los accidentes de trabajo está dirigida a que disminuyan los riesgos de pérdida de vidas humanas o lesiones irreparables de diversa índole, mediante la aplicación adecuada de las medidas de seguridad y la correcta utilización de los elementos de trabajo.

Viene entonces de los hechos examinados que la tragedia referida frente al derecho laboral constituye un accidente de trabajo, porque si bien la muerte del actor y su compañero fue producto de una agresión de terceros, ese acontecimiento guarda relación directa con el oficio de escolta para el que fue contratado el demandante, puesto que su función concreta era la de evitar el robo de los bienes cuya custodia fue encargada a la compañía de vigilancia demandada. Es claro entonces que las personas vinculadas laboralmente para desempeñar todos aquellos oficios relacionados con la protección de personas o bienes de la actividad delincuencial, cualquiera que ella sea, están expuestos a los riesgos que aquellos entrañan, que no son otros que la violencia de cualquier tipo que en contra de ellos se emplee por el hampa para cumplir sus cometidos.

Es incuestionable en consecuencia que una compañía especializada en seguridad o vigilancia debe adoptar todas las medidas necesarias tendientes a prevenir los actos de criminalidad que se quieren evitar con su contrataron, entre ellas, la de dotar a sus trabajadores con los elementos de seguridad necesarios y adecuados para preservar su integridad, como también para repeler las agresiones de que sean víctimas, de manera tal que al menos aminoren el peligro que representa el oficio de vigilante, o el de escolta en este caso, frente a la contingencia predecible de un ataque criminal.

Por consiguiente, no tiene justificación de ninguna clase que el empleador, cuya actividad es la vigilancia, omita dotar a sus empleados de los elementos de protección necesarios para el cumplimiento de su labor, lo contrario sería admitir que se colocara a los trabajadores en situación de indefensión frente a la criminalidad, más cuando esta es organizada (...)". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 26/99, Rad. 11.158. M.P. Armando Albarracín Carreño).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2374-2]   JURISPRUDENCIA  .— La fuerza mayor no rompe la pluralidad de causas, ni descarta el accidente de trabajo cuando se da el suceso durante la ejecución de órdenes del empleador o mientras adelanta una labor bajo su autoridad.  "La aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva en cierto sentido hizo a un lado la noción de culpa del empleador, que por ello dejó de ser indispensable para comprometer o no la responsabilidad del mismo, de donde surgió, como lógica consecuencia de esa teoría, la obligación de reparar el daño ocasionado por el riesgo profesional, aunque mediara el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor; y el legislador tarifó el resarcimiento del daño. Por eso ahora, si el accidente ocurre por causa o con ocasión del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto o suceso repentino al que es imposible resistir, el empleador, aun así, queda comprometido en su responsabilidad.

(...).

El caso de autos se subsume, sin duda, en la situación que describe el segundo inciso del artículo 9º del decreto citado. El trabajador (sic) comisión, en ciudad distinta a la de su domicilio contractual, pero en cumplimiento de una función propia de su cargo; o, como lo dice el segundo inciso citado, durante la ejecución de órdenes del empleador o de una labor bajo la autoridad de él.

La muerte del esposo y padre de los demandantes se produjo como efecto de una pluralidad de causas; pero lo imprevisto del terremoto (una de ellas), incluso manejado como fuerza mayor, no interrumpe la sucesión de los acontecimientos para romper la unidad de la causa del daño, ni es jurídicamente admisible para exonerar de responsabilidad. Lo mismo se aplica a las circunstancias accidentales de haber ocurrido el suceso fuera de la jornada.

Precisa la Sala, que para que el accidente pueda calificarse como de trabajo estando el empleado cumpliendo una comisión u orden del empleador fuera de su sede de trabajo, es necesario que éste no se aparte del marco obligacional de la misma.

(...).

El tribunal analizó correctamente el hecho público y notorio consistente en el movimiento telúrico acaecido el día 25 de enero de 1999 en la ciudad de Armenia que le ocasionó la muerte violenta al señor ..................... Lo hizo, por cuanto, como se explicó al resolver el primer cargo, la fuerza mayor no rompe la pluralidad de causas, ni descarta el accidente de trabajo cuando se da el suceso durante la ejecución de órdenes del empleador o mientras adelanta una labor bajo su autoridad. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. feb. 19/2002, Rad. 17429. M.P. Germán Valdés Sánchez) (5726-1).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL TRABAJADOR     

[§ 2375]   JURISPRUDENCIA  .— Imprudencia profesional.  “El llamado “acto inseguro” del trabajador de cujus y de sus compañeros, al no sujetarse a la cuerda de seguridad, resulta entonces un caso típico de la llamada imprudencia profesional, por la doctrina laboral y más concretamente por la medicina industrial. Es la familiaridad excesiva y temeraria con los riesgos propios del oficio, común entre los operarios experimentados y que viene a ser característica propia de su desempeño, de acuerdo con la experiencia y la observación. Y que por lo mismo que es normal y consustancial al oficio, no exime de responsabilidad al patrono, pese a ser un factor humano de gran incidencia en los infortunios de trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. feb. 9/84, Rad. 9952).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL TRABAJADOR     

[§ 2376]   JURISPRUDENCIA  .— Imprudencia profesional. Efectos.  “La doctrina laboral distingue entre la imprudencia extraprofesional, que es la extraña a la actividad propia del trabajador y la imprudencia profesional, que consiste en la confianza del operario que llega a habituarse con el peligro de la cotidiana tarea, olvidando elementales precauciones y que es una de las grandes fuentes generadoras de accidentes. La primera exime de pago de indemnización, mas no así la segunda”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 26/54).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2378]   JURISPRUDENCIA  .— Reembolso al Instituto de los Seguros Sociales si el patrono es declarado culpable.  “Conforme al artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, cuando el patrono es declarado culpable de la ocurrencia de un accidente de trabajo y se le condena al resarcimiento pleno de perjuicios a la víctima de éste, el instituto tiene derecho al reembolso de las sumas que le hubiere satisfecho al accidentado y su monto es descontable del de la indemnización correspondiente.

Pero si el instituto no es parte en el juicio respectivo, lo previsto en dicho artículo 83 no da base para que judicialmente se disminuya la carga patrimonial del empresario derivada de la condena al pago de indemnización plena de perjuicios, desde luego que él no puede lucrarse con el aprovechamiento en beneficio suyo de un valor pecuniario que en realidad le pertenece a persona distinta: el Instituto de Seguros Sociales.

Lo que acontece en la hipótesis que se analiza es que el instituto puede reclamarle judicial o extrajudicialmente al beneficiado con la condena al pago de los perjuicios plenos, el monto de lo recibido por este último a título de simple indemnización laboral y como asegurado por el riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Pero nunca podrá deducirse del monto de la condena dispuesta contra el patrono culpable del siniestro lo pagado a sus expensas por el instituto a la víctima de él, porque tal rebaja constituiría un enriquecimiento sin causa para el empleador y un empobrecimiento ilegítimo e irreparable para la entidad de seguridad social que atendió el percance del trabajador por el aspecto meramente laboral”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 9/79).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2379]   JURISPRUDENCIA  .— Culpa patronal. Vigencia de esta norma frente al régimen del ISS.  “El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo resulta así de inexorable cumplimiento, antes y después de la asunción de estos riesgos por el Instituto de Seguros Sociales, ya que la indemnización de perjuicios que la norma contempla es una indemnización total,  que no admite en justicia otras indemnizaciones por la misma causa.

...Asumidos tales riesgos, el Instituto de Seguros Sociales se reserva el derecho de demandar al responsable del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, que él parcialmente indemniza, cuando el siniestro ocurre por dolo o negligencia grave del patrono o sus representantes, o cuando el responsable es un tercero.

Esto es justo y lógico frente al patrono, así esté inscrito en el Instituto de Seguros Sociales, pues es sabido que el dolo y la culpa grave no son asegurables (C. Co., art. 1055). Menos podría responder el Seguro Social por los daños causados al trabajador por un tercero, dolosos o simplemente culposos, ya que de todos modos el tercero —por definición— no está amparado por el Instituto de Seguros Sociales.

Pero también es justo, lógico y necesario que opere el seguro en forma efectiva y eficaz cuando el patrono está obligatoriamente asegurado contra el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, cuando ha pagado cumplidamente las primas, aportes o cotizaciones correspondientes, cuando tiene un interés asegurable, cuando su responsabilidad es también objeto lícito del asegurado porque no se deriva de dolo o culpa grave, cuando ha cumplido con todos los demás requisitos y condiciones del seguro social obligatorio contra riesgos profesionales, y cuando —en fin— el siniestro específicamente amparado se presenta u ocurre. El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo correctamente interpretado, es aplicable al caso, pues aunque es cierto que ya hoy no es el patrono quien paga directamente las prestaciones legales-laborales por accidente de trabajo, es evidente que por él debe pagarlas el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de subrogación legal y con base en el seguro obligatorio que protege tanto al trabajador como a la empresa”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 24/78).

ACCIDENTE DE TRABAJO    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN LABORAL    

[§ 2382]   JURISPRUDENCIA  .— Accidente de trabajo. Indemnización ordinaria. Prescripción.  “La prescripción, como lo ha sostenido la doctrina, consiste en la extinción de los derechos consagrados en la normatividad aplicable por no haberse ejercitado la acción pertinente dentro del plazo de carácter fatal que señala la ley. Ella está gobernada en materia laboral por los artículos 448 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del procesal de esta especialidad, los cuales coinciden en señalar un término de tres años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en dichos estatutos.

Es bien sabido que cuando acontece un accidente de trabajo surgen en favor de quien lo padece una serie de prestaciones o de indemnizaciones, según el caso, algunas de las cuales dependen de las secuelas o de la incapacidad para laborar que le hayan dejado. Pero muchas veces ocurre que a pesar de los importantes avances científicos resulta imposible saber en corto plazo cuáles son las consecuencias que ha dejado en la víctima el insuceso. Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala al precisar que “no puede confundirse el hecho del accidente con sus naturales efectos. Aquél es repentino e imprevisto. Estos pueden producirse tardíamente”. (Cas. mar. 23/56, vol. XXIII, núms. 136 a 138).

Por lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia, sin desconocer el referido término prescriptivo legal, han recabado en que la iniciación del cómputo extintivo no depende en estricto sentido de la fecha de ocurrencia del infortunio, por no estar acorde con la fidelidad del instituto y ser manifiestamente injusta, sino del momento en que el afectado está razonablemente posibilitado para reclamar cada uno de los eventuales derechos pretendidos.

Las lesiones orgánicas y perturbaciones funcionales producidas por un accidente ameritan tratamientos médicos y evaluaciones cuya duración no siempre se puede establecer anticipadamente, ni dependen de la voluntad de los afectados.

En el sistema del Código Sustantivo del Trabajo la tabla de valuación de incapacidades señala, según las consecuencias del accidente y el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, unas indemnizaciones fijadas en meses de salario, escalonadas según dicho porcentaje de incapacidad, a manera de presunción de derecho.

En cambio, cuando existe culpa patronal en la ocurrencia del accidente el responsable “está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”, con arreglo al artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

De tal suerte que entratándose de una indemnización que la ley no establece de manera tarifada ni presuntiva en cuanto a su soporte que es la clase de incapacidad y el porcentaje de disminución de capacidad laboral, ni tampoco su monto, como sí ocurre con la atrás vista, a fortiori debe colegirse en estos eventos la validez del criterio que asienta este fallo sobre la iniciación del término prescriptivo, por cuanto es evidente que para esclarecer la totalidad de los perjuicios indemnizables debe mediar una evaluación médica juiciosa sobre los mismos, que debe efectuar la respectiva entidad de seguridad social a la cual se halle afiliado el trabajador accidentado o el médico del empleador, pero en este último caso, siempre que el trabajador no haya estado legalmente obligado a afiliarse a una institución de tal clase.

Naturalmente no es dable entender que el interesado pueda disponer a su arbitrio la fecha en que procede la mencionada calificación médica, ni le es dable dilatarla indefinidamente, pues ello pugna contra la imperiosa seguridad jurídica y contra el fundamento de los preceptos citados. Así las cosas, como le asiste tal derecho a la evaluación, ésta no puede diferirse por más de tres años contados desde la ocurrencia del accidente, porque ese es el término ordinario de prescripción señalado en la ley y además es el que se desprende del artículo 222 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como antes se vio, cuando se efectúa la calificación de la incapacidad por las autoridades médicas competentes la obligación de dicha indemnización “total y ordinaria” es exigible y desde este instante empieza a correr el término legal para reclamar su pago. En consecuencia no es dable confundir el plazo que tiene el trabajador víctima de un accidente por culpa patronal para pedir la evaluación médica de los perjuicios que el mismo le irrogó, con el término de prescripción del derecho a la indemnización total correspondiente, que se inicia cuando jurídicamente se encuentra en capacidad de obrar. Y ese momento no se identifica con el de la ocurrencia del insuceso (a menos que ocasione la muerte del trabajador), ni con la del reintegro a las labores, ni con el de esclarecimiento de la culpa patronal, sino con el de la calificación médica mencionada.

La jurisprudencia de esta Sala ha aceptado dichos postulados enfatizando que la fecha de exigibilidad de la obligación varía de un caso a otro, así: cuando el trabajador sobrevive al accidente las obligaciones en especie y en dinero por razón de la incapacidad temporal, se hacen exigibles a partir del día de la ocurrencia del siniestro, pero así mismo ha precisado lo transcrito en el fallo del ad quem en el sentido de que “en los demás casos, las prestaciones en dinero graduadas según la correspondiente tabla de valuaciones, como toman en cuenta la calificación de la incapacidad o en su caso, el fallecimiento del accidentado, sólo se hacen exigibles una vez terminada la atención médica y desde que se clasifiquen mediante dictamen médico, con sujeción a lo que sobre el particular disponen las normas legales y reglamentarias consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Decreto 852 de 1953” (Cas. sep. 30/65)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. feb. 15/95, Rad. 6803. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

ACCIDENTE DE TRABAJO    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    

[§ 2382-1]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Indemnización ordinaria. Trabajadores que continúan laborando.  “Lo que se desprende del fallo acusado es que en los casos en que subsiste el vínculo laboral después de sucedida la hipótesis contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y el trabajador no sufre mengua en sus condiciones económicas laborales durante el resto del contrato con el empleador culpable, la indemnización total de los perjuicios por pérdida de la capacidad laboral se fija al fenecimiento del nexo laboral porque es entonces cuando sufre el rigor de la misma, a menos que el contrato termine por reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez.

Por tanto, la terminación unilateral, con o sin justa causa, por cualquiera de las partes de la relación laboral, no elimina ni hace desaparecer la responsabilidad del empleador que le restó la capacidad laboral al afectado; ella no se borra ni desaparece con la sola continuidad del vínculo laboral, sino que al no producirse el perjuicio durante tal lapso, por no interrumpirse su remuneración, el lucro cesante latente fluye cuando el contrato termina y solamente puede ser mitigado por su condición de pensionado por vejez o invalidez.

Como lo hace ver el opositor, lo que no contempla la ley es que la continuación del contrato exonere al empleador de los perjuicios causados al trabajador en tales eventos. Este criterio ha sido acogido por esta Sala especialmente en sentencias de 17 de octubre de 1985 (Exp. 10.747) y 5 de julio de 1994 (Exp. 6482)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. feb. 15/95, Rad. 6803. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 2383]  C.C.

ART. 2357.—Reducción de la indemnización.  La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

ACCIDENTE DE TRABAJO    CONCURRENCIA DE CULPAS     

[§ 2384]   JURISPRUDENCIA  .— Concurrencia de culpas.  “Como ya se vio en casación que la conducta imprudente del trabajador accidentado concurrió en forma efectiva con la imprevisión y 2 descuido de la empresa en la ocurrencia del fatal desenlace, era imperioso para el fallador tasar el monto de los daños ocasionados tomando en cuenta la reducción que para tales eventos prevé el artículo 2357 del Código Civil”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 11/88).

ACCIDENTE DE TRABAJO    CONCURRENCIA DE CULPAS     

[§ 2385]   JURISPRUDENCIA  .— Accidentes de trabajo. Culpa del empleador. Concurrencia de culpas.  “El acto inseguro del demandante, al “acercar las manos a los mecanismos móviles del freno”, fue una circunstancia agravante del hecho, pero de todas formas es circunstancia secundaria, ya que el mismo no se hubiera presentado si no hubiese fallado el sistema eléctrico de los frenos del equipo lanza vigas.

Y es que en realidad el operario en trabajos peligrosos requiere cierta intrepidez y arrojo, y confianza en sí mismo, para que su trabajo sea eficiente. El temor y la inseguridad, en circunstancias de suyo peligrosas, entorpecería la labor, con evidente perjuicio para la empresa (...).

Los principios jurídicos arriba expuestos, que surgen nítidos en el campo del derecho laboral, encuentran apoyo inequívoco en el moderno derecho civil que en materia de “neutralización de actividades peligrosas” o “neutralización de culpas”, no acepta que la responsabilidad desaparezca por la compensación de las faltas cometidas por las partes. Menos aún en casos como el presente, en que no hubo acto deliberado y ni aun voluntario de la víctima, ni culpa grave de su parte —conforme se ha visto— de suerte que no tiene aplicación la fórmula clásica (volenti non fit iniuria)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. sep. 24/92, Rad. 5229. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

ACCIDENTE DE TRABAJO    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    

[§ 2386]   JURISPRUDENCIA  .— Indemnización plena por accidente de trabajo. No se descuenta lo pagado por el seguro.  “Apoyada en lo resuelto por la Sala en Sentencia de 10 de marzo de 1993, Radicación 5480, Polímeros Colombianos pretende que del monto de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios a que se le condenó sea descontado el valor equivalente a la pensión de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a ............. durante su vida probable, en su condición de viuda, y a .............., en su carácter de hijo, hasta cuando llegue a la mayoría de edad y a la cual les reconoció la entidad por razón del accidente de trabajo en que perdió la vida .......... estando al servicio de la recurrente.

(...).

Salta a la vista, pues, la rotunda divergencia en el entendimiento y alcance que al segundo inciso del artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963, por el cual se expidió el reglamento del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aprobado mediante el Decreto 3170 de 1964, le han dado las dos secciones de la Sala. Esta norma debe entenderse, desde luego, en armonía con lo dispuesto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto es esta disposición legal la que establece que al existir culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, quedará éste obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, “pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”.

Y como es un imperativo de certidumbre y seguridad jurídica el que simultáneamente en un determinado momento histórico unas mismas normas jurídicas no pueden tener diferente significación y alcance, habiéndose por ello dado a la Sala de Casación Laboral de la Corte, en su carácter de Supremo tribunal de Casación, el poder y el deber de unificar la jurisprudencia laboral, caso en el cual las dos secciones o Salas de decisión en que las dividió el Decreto-Ley 1819 de 1964 deberán actuar conjuntamente, previa convocatoria de la sección que esté conociendo del asunto, en cumplimiento del artículo 7º del mencionado decreto se convocó a la Sala Plena.

En ejercicio de esta función unificadora de la jurisprudencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia luego de sopesar los diferentes argumentos en pro y en contra de ambas tesis jurídicas, concluyó que no sólo por expresarlo así claramente el mentado artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 sino, y ésta fue la razón principal que tuvo la Sala, porque nadie puede asegurar su propia culpa ni muchísimo menos obtener algún beneficio de ella, el genuino sentido de lo dispuesto en los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que la recurrente acusa de indebidamente aplicado por el fallo, y del artículo 83 del susodicho acuerdo, que se dice inaplicado, es el de que el Instituto de Seguros Sociales no ha asumido, ni racionalmente podrá asumirlo, el riesgo de daño al trabajador que le sobrevenga por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en cuya ocurrencia se compruebe suficientemente la culpa del empleador; y que por ello quien está habilitado paraobtener la devolución de lo que pague por concepto de las prestaciones que cubren los perjuicios derivados de la responsabilidad objetiva del patrono en la producción del accidente o la enfermedad profesional, es el Instituto de Seguros Sociales.

O sea, es únicamente el Instituto de Seguros Sociales el que está facultado, cuando otorga las prestaciones al afiliado o sus beneficiarios, para demandar el pago de la indemnización que según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común, queda obligado a pagar el empleador cuando el accidente o la enfermedad profesional se producen por acto intencional o culposo suyo; pero nunca podría ser el mismo empleador responsable del daño que sufren el trabajador o sus beneficiarios, por culpa patronal suficientemente comprobada, quien a la postre resulte beneficiado al permitírsele descontar de la suma a la que se prueba asciende el perjuicio una prestación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, el cual está dicho no le ha asegurado sus actos dolosos o culposos sino que lo ha subrogado en el cubrimiento de los riesgos inherentes al trabajo de los que el patrono o empleador responde por su actividad objetiva como tal y sin que medie culpa alguna de su parte (...).

De este monto de la indemnización total y ordinaria de perjuicios se autoriza descontar, como es apenas obvio, “el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”, según las voces del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y desde luego sólo para aquellas hipótesis en que el patrono previamente ha pagado el valor de las prestaciones en dinero y posteriormente resulta condenado como culpable del accidente o de la enfermedad profesional.

Y en los términos del artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 y para los casos en que el Instituto de Seguros Sociales otorgó las prestaciones establecidas en el reglamento general del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, queda facultado para demandar al empleador por el valor de la indemnización que éste debe pagar por habérsele comprobado suficientemente la culpa en la producción del accidente o de la enfermedad profesional, puesto que la entidad de previsión social no asegura los daños causados por dolo o culpa del patrono. Que es la hipótesis que prevé el primer inciso.

La otra situación que puede darse y que contempla el segundo inciso del artículo 83, es el supuesto de hecho según el cual “la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria total y ordinaria por perjuicios”, caso en el cual del monto de ella y por el mismo Instituto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas de acuerdo con las normas del reglamento.

Quiere esto decir que en ninguna de las hipótesis consagradas por los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del Acuerdo 155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio descontar suma alguna del valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándose de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional culposo. Y es apenas obvio que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza, ni muchísimo menos puede lucrarse del daño ajeno que él causó, conforme resulta de los principios generales de derecho expresados en los antiguos pero siempre actuales brocardos latinos: “Non auditur propiam allegans turpitudinem” (El que se alega su propia torpeza no debe ser oído) y “Nemo deber lucrari ex alieno damno” (Nadie debe lucrarse del daño ajeno).

Significa lo anterior entonces que habiéndose acogido como jurisprudencia el criterio expresado por la Sala en la Sentencia de 9 de agosto de 1979, el cual se dejó transcrito atrás, la conclusión a que se impone llegar es la de que el tribunal no aplicó indebidamente el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, ni tampoco dejó de aplicar las demás normas jurídicas con las cuales la recurrente integra la proposición jurídica del cargo; y por ende, no habiéndose violado la ley, el cargo no prospera”. (CSJ, Cas. Laboral, S. Plena, Sent. nov. 12/93, Rad. 5868. M.P. Rafael Méndez Arango).

NOTA:  En el salvamento de voto, el disentimiento de la tesis expuesta por la mayoría de la Sala se apoyó en la previsión de legislador de la posibilidad de que, en el momento de calcular la indemnización, ya se hubieren reconocido sumas de dinero a causa del mismo accidente y, consecuente con ello, la deducción de las cantidades pagadas. Consideran igualmente que la indemnización y el valor de las prestaciones en dinero ya reconocidas por la misma causa, son incompatibles. “Resulta obvio que si la víctima ya ha recibido sumas de dinero a consecuencia del mismo accidente o enfermedad cuya indemnización total demanda, tales cantidades hacen parte de esta última y su descuento no hace otra cosa que evitar un enriquecimiento sin causa, obrando conforme a un principio general de derecho ya reconocido expresamente por nuestra legislación positiva tal y como lo ordena el artículo 831 del Código de Comercio, sin que pueda decirse que con este proceder se favorece al empleador causante del accidente o de la enfermedad puesto que, no siendo asegurable la culpa y el dolo, y tal como lo preceptúa el inciso primero del artículo 83, en referencia, el Instituto de Seguros Sociales está legitimado para demandar al empleador y hacerse pagar de éste el monto calculado que el instituto acordare por el accidente o enfermedad de que se trate.

No creemos, entonces, que los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del Acuerdo 155 de 1963, originen dos indemnizaciones compatibles; sino que el riesgo es uno y una la indemnización total, de modo que las prestaciones que ya fueron reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, para cubrir la responsabilidad objetiva, constituyen parte de la indemnización total y ordinaria a que se ve obligado el empleador conforme a lo previsto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de su culpa o dolo”.

ACCIDENTE DE TRABAJO    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    

[§ 2386-1]   JURISPRUDENCIA  .— Indemnización plena por accidente de trabajo. El empleador no descuenta lo pagado por la administradora de riesgos profesionales  "Hasta el año 1993, y en número plural de providencias, la Corte sostuvo que el patrono sí podía descontar del valor de la indemnización ordinaria de perjuicios las prestaciones pagadas por el Seguro Social. Pero la Corte en Sala Plena (integradas las dos secciones que conformaban la Sala Laboral), decidió, con la Sentencia del 12 de noviembre de 1993* que el seguro social no había asumido, para entonces, el riesgo del daño que al trabajador le sobreviniera por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional imputable a culpa suficientemente comprobada del patrono.

Ahora en este recurso la sociedad recurrente sostiene que la interpretación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo puesta en relación con el nuevo ordenamiento de la Ley 100 de 1993 y con los decretos de la proposición jurídica debe ser esta: que el empleador culpable del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional si puede deducir las prestaciones económicas que haya pagado el Seguro Social al trabajador o a sus causahabientes de lo que adeude por su propia responsabilidad ordinaria de perjuicios.

Se procede a examinar esa argumentación de la recurrente en este orden: 1. El alcance de la sentencia de la Corte que citó el tribunal; 2. El alcance de la normatividad que acusó el cargo en casación. 3. La relación de los dos temas anteriores, en orden a precisar si el tribunal transgredió o no la ley sustancial; o mejor para determinar el alcance del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

La Sentencia de la Corte del 8 de mayo de 1997 que invocó el tribunal, destacó que los reglamentos del Seguro Social vigentes para la época de los hechos analizados y concretamente el artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963, no autorizaron al patrono a descontar de la indemnización ordinaria las sumas que el Seguro Social reconociera al trabajador o a sus derechohabientes, por prestaciones en dinero.

El artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 del seguro, que fuera aprobado por el Decreto 3170 de 1964, y para cuya expedición invocó el Presidente de la República los artículos 9º de la Ley 90 de 1946 y 5º del Decreto 1695 de 1960, disponía:

“El otorgamiento de las prestaciones establecidas por el presente reglamento por parte del instituto exonera al patrono de toda otra indemnización según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común por causa del mismo accidente o enfermedad profesional.

Pero si el riesgo se hubiere producido por acto intencional o por negligencia o culpa del patrono procederá a demandar el pago de esta indemnización, la que quedará a su favor hasta el monto calculado de las prestaciones que el instituto acordare por el accidente o enfermedad, debiendo entregar a los beneficiarios el saldo, si lo hubiere.

Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de acuerdo con las normas de este reglamento”.

Pese a la equívoca redacción de la norma transcrita ella no permitía la tesis de la sociedad recurrente que desde luego se funda en otro sistema legal. Pero la Corte despejó el equívoco en la Sentencia del 8 de mayo de 1997. Es importante recordar en resumen las razones que tuvo en cuenta para fundar su tesis: 1. El poder normativo de los reglamentos del seguro está limitado por su objeto social: es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados; la ley no le dio al seguro la atribución de determinar las consecuencias de la culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador culpable. 2. La competencia que le reconoce la ley al seguro para subrogar al patrono en la asunción de riesgos laborales está dentro del ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales o de las medidas de seguridad social que deben amparar a sus beneficiarios como lo prescribe el artículo 7º del Decreto-Ley 433 de 1971; pero el seguro no está legalmente facultado para regular las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por la culpa suficientemente comprobada del patrono. El Seguro tampoco está legalmente facultado para aminorar la carga patrimonial del patrono en esa materia por lo cual asume toda la responsabilidad ordinaria por mandato del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo mismo, el seguro subroga al patrono únicamente en el riesgo que da lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3. Si, por su equívoca redacción, el artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del empleador culpable del accidente para descontar del monto de la indemnización ordinaria lo pagado por el seguro por prestaciones en dinero, la norma sería inaplicable, al igual que el artículo 1º del Decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4. El seguro reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en cuenta variables como el salario, los años de servicios, el numero de cotizaciones, la edad del trabajador, la vida probable, etc. En cambio, no toma en cuenta los perjuicios realmente producidos, lo cual marca una diferencia entre la indemnización a que se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que busca reparar la totalidad del daño ocasionado por el patrono culpable, con la actividad aseguradora del instituto. 5. No es cierto que el trabajador se beneficie doblemente (con la indemnización plena y con las prestaciones económicas del seguro), puesto que el seguro ha sido tomado por el mismo accidentado, de modo que el patrono no puede restar de la indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el Seguro Social en virtud del cubrimiento de un riesgo que no ha sido asegurado por él.

Ahora, procede el examen del régimen de la Ley 100 de 1993, empezando por su reglamentación, como lo propone el cargo:

El Decreto 1771 de 1994 es reglamentario del 1295 del mismo año (estatuto con alcance legal). Su artículo 12 dispone:

“Subrogación. La entidad administradora de riesgos profesionales podrá repetir, con sujeción a las normas pertinentes, contra el tercero responsable de la contingencia profesional, hasta por el monto calculado de las prestaciones a cargo de dicha entidad administradora, con sujeción en todo caso al límite de responsabilidad del tercero.

Lo dispuesto en el inciso anterior no excluye que la víctima, o sus causahabientes, instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones asumidas por la entidad administradora de riesgos profesionales”.

Es una redacción similar a la de su antecesor, el 83 del Acuerdo 155 de 1963, de manera que por este solo aspecto, si el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994 fuera puesto en relación con el 216 del Código Sustantivo del Trabajo, no sería útil para dar por sentada la posibilidad de descontar las prestaciones económicas del Seguro Social de la indemnización ordinaria de perjuicios.

(...)

El artículo 139-11 de la Ley 100 de 1993 confirió al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias pro tempore para “Dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores”; luego nada indica que en esta atribución de facultades legales, el Presidente de la República pudiera regular las consecuencias de la culpa patronal del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

El Decreto-Ley 1295 de 1994, según su encabezamiento, determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales. El artículo 13 se limita a señalar quiénes son los afiliados al dicho sistema; el 34 consagra el derecho a las prestaciones; el 49 establece que, en caso de muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la responsabilidad por culpa patronal en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional. El artículo 50 se limita a fijar el monto de la pensión de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones de la devolución de saldos y de la indemnización sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado. El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros Sociales continuará administrando los riesgos profesionales de conformidad con sus reglamentos, lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente. Pero sí conviene precisar que la tesis de los opositores sobre esta norma no es acertada, puesto que ella no remite a los reglamentos anteriores de una manera incondicional sino subordinada a lo dispuesto en el Decreto 1265 que se estudia, puesto que la norma dice que los reglamentos del Seguro Social “... deberán ajustarse a lo dispuesto en este decreto ...”. Y el 97 fija la vigencia del sistema general de riesgos profesionales.

Como ninguna de las normas acusadas, puestas en relación con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo permite concluir que naya variado el sistema legal que informó la jurisprudencia de la Corte, la conclusión es que sigue vigente la interpretación que allí se consignó. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 9/2000, Rad. 14.847. M.P. Germán Valdez Sánchez).

*NOTA:  La sentencia referida en este fallo se encuentra en el ( JURISPRUDENCIA . — Indemnización...).

ACCIDENTE DE TRABAJO    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2387]   JURISPRUDENCIA  .— Indemnización plena. Prueba de la culpa patronal.  “La responsabilidad a que alude el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene como requisito sine qua non la comprobación suficiente de la culpa patronal, pues en este caso no basta la comprobación del accidente”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 6/90, Rad. 3828, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

ENFERMEDAD PROFESIONAL    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS   CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2388]   JURISPRUDENCIA  .— Enfermedad profesional. Culpa del patrono. Indemnización total ordinaria de perjuicios . “El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo establece que si existe culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional, queda este obligado a la indemnización total ordinaria de perjuicios; sin que sea necesario por ello acudir a otros códigos puesto que el de la materia en este punto no adolece de vacío. En cuanto a si el empleador tiene culpa de la enfermedad profesional, observamos que la historia clínica del actor únicamente permite probar, como sin error de su parte lo dio por demostrado el tribunal, que el trabajador padece una enfermedad de las que la ley presume tiene carácter profesional, cual es la silicosis; pero no sirven dichos documentos para comprobar suficientemente la culpa de la compañía empleadora en la ocurrencia de la enfermedad, que es lo que para la prosperidad del recurso tendría que ser establecido”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 3/92, Rad. 4709).

ACCIDENTE DE TRABAJO    CULPA EN EL ACCIDENTE DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR     

[§ 2388-1]   JURISPRUDENCIA  .— Accidente de trabajo. Culpa de los representantes del empresario.  "Por manera que si bien con fundamento en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, de la culpa de un representante empresarial no puede colegirse automática e inexorablemente la responsabilidad patronal para efectos de la indemnización plena de perjuicios regulada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, mucho menos es dable inferir su exculpación generalizada porque ello constituye un equivocado entendimiento de la jurisprudencia de esta Sala y especialmente de la Sentencia del 13 de julio de 1993 (expediente 5918), que conduciría a entronizar una irresponsabilidad patronal absoluta contraria al texto y a la finalidad del último precepto citado.

Se sigue de lo anterior que la responsabilidad empresarial en eventos de actuación culposa de su representante habrá que examinarla de manera individualizada frente al acervo probatorio. Como se hizo ver en la prenombrada sentencia, habrá casos de riesgos profesionales en los cuales concurra la culpa de los representantes del empleador con la de éste; algunos en los que la culpa sea exclusivamente del empresario; y otros en los que no haya existido culpa de los representantes ni del representado". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 10/95. Rad. 7885. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    

[§ 2389]  ART. 217.—Calificación de incapacidades. 1. Los facultativos contratados por los patronos están obligados:

a) Al realizarse el accidente, o al diagnosticarse la enfermedad profesional, a certificar si el trabajador queda o no incapacitado para continuar desempeñando sus labores, y

b) Al terminar la atención médica, a calificar la incapacidad que pueda resultar.

En caso de muerte, a expedir el certificado de defunción, dictaminando en él sobre la relación de causalidad entre la enfermedad profesional o accidente y la muerte.

2. Si el patrono, el trabajador o las personas beneficiarias de la prestación no aceptaren la certificación médica de que se trata en el presente artículo, pueden solicitar, sobre los puntos que rechazan, el dictamen de los médicos de la oficina nacional de medicina e higiene industrial, o, en su defecto, de los médicos legistas. Tal dictamen es de obligatoria aceptación ( ART. 280.).

NOTA: Véase calificación de incapacidades en el sistema de riesgos profesionales, SÍNTESIS.—El sistema general de... y siguientes.

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    

[§ 2393]  Res. 6398/91, Mintrabajo.

ART. 3º, PAR.—Para determinar el carácter profesional de enfermedades o invalidez de los trabajadores que ingresen con posterioridad a la vigencia de la presente resolución, los médicos del trabajo y las entidades de previsión y seguridad social, se fundamentarán en las condiciones de salud registradas en el examen preocupacional o de admisión ( ART. 57. num. 7º, ART. 59., ART. 65., Res. 6398/91, Mintrabajo. ART...., ART. 348. y ss.).

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    

[§ 2394]   DOCTRINA.—Clasificación de la incapacidad definitiva.  Dijo la División de Medicina del Trabajo: “El certificado médico sobre calificación de la incapacidad resultante de un accidente de trabajo debe proferirse inmediatamente que termine la asistencia médica, cuando cese la incapacidad temporal y el trabajador pueda regresar a sus labores habituales o tenga que ser retirado de la empresa por encontrarse en estado de incapacidad para continuar en su trabajo anterior. En términos generales no hay ninguna razón para que el médico particular se niegue a cumplir con el imperativo legal. Pero cuando existan motivos de carácter científico, para posponer la apreciación final de la incapacidad, el médico debe expedir el certificado correspondiente en el tiempo oportuno determinado por el código, pero con las explicaciones y reservas del caso, de acuerdo con la situación clínica del lesionado”. (Conc. 117-D/53, obra del Dr. De Zubiría, pág. 332).

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL     

[§ 2395]   JURISPRUDENCIA  .— Condiciones para que el dictamen de la sección de medicina de mintrabajo sea obligatorio.  “Ante todo se debe anotar que no todo dictamen de medicina industrial es de obligatoria aceptación para las partes. Para que tenga ese alcance se requiere, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 217 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 832 de 1953, la concurrencia de estos requisitos: a) Que sea hecho aceptado por el patrono y el trabajador la existencia del accidente del trabajo; b) Que haya terminado la atención médica prestada por aquél a éste; c) Que concluida esa atención, el médico del patrono califique las consecuencias del accidente; (“Tiene un claro fundamento lógico el requisito exigido por la ley sobre calificación de la incapacidad terminada la atención médica del paciente, pues si la enfermedad es tratable, ya mediante simple atención médica, ora asociando a ella la quirúrgica y hospitalaria, deben conocerse los resultados del tratamiento para saber si el paciente queda o no incapacitado y hasta qué grado”); d) Que cualquiera de los interesados rechace, en todo o en parte, la certificación del médico patronal, y e) Que ambos soliciten ante el inspector del trabajo la calificación de la incapacidad por la medicina industrial, comprometiéndose a acatar su dictamen. La medicina industrial actúa como árbitro, pero únicamente en lo atinente a la clasificación de la incapacidad resultante del accidente o de la enfermedad profesional. Si se le pide concepto sobre cuestión distinta a lo sumo podrá verse en él un dictamen pericial, a juicio del sentenciador, que lo estimará según las reglas de la sana crítica, sin valor obligatorio para los litigantes”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 27/61).

SALARIO PARA PRESTACIONES    

[§ 2400]  ART. 218.—Salario base para las prestaciones. 1. Para el pago de las prestaciones en dinero establecidas en este capítulo debe tomarse en cuenta el salario que tenga asignado en el momento de realizarse el accidente o de diagnosticarse la enfermedad.

2. Si el salario no fuere fijo se toma en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en el año de servicio anterior al accidente o la enfermedad, o todo el tiempo de trabajo si fuere menor.

SALARIO PARA PRESTACIONES    

[§ 2401]  COMENTARIO.—El salario base que se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones en dinero provenientes de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, es el salario ordinario  devengado por el trabajador en la época coetánea a la enfermedad o al infortunio de trabajo, en el sentido que fija el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo o el que a esa fecha resulte como valor promedio del devengado en el último año de servicios o durante todo el tiempo de trabajo si éste fuere menor ( ART. 127.).

NOTA: El Decreto 1295 de 1994 modificó el salario base de liquidación de prestaciones económicas en el sistema general de riesgos profesionales ( D.E. 1295/94. ART. 20.).

SEGURO DE RIESGOS PROFESIONALES    

[§ 2406]  ART. 219.—Seguro por riesgos profesionales. El patrono puede asegurar, íntegramente a su cargo, en una compañía de seguros, los riesgos por accidentes de trabajo y enfermedad profesional de sus trabajadores; pero en todo caso, el patrono es quien debe al trabajador o a sus beneficiarios las prestaciones que en este capítulo se establecen.

NOTA:  Téngase en cuenta que ahora, por mandato de la Ley 100 de 1993 los empleadores están obligados a afiliar a todos sus trabajadores al sistema de riesgos profesionales ( SÍNTESIS.—El sistema general de... y ss.).

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2410]  ART. 220.—Aviso al juez sobre la ocurrencia del accidente. 1. Para los efectos de informaciones en la controversia a que pueda dar lugar el accidente, cualesquiera que sean sus consecuencias, el patrono debe dar un aviso suscrito por él o por quien lo represente al juez del trabajo del lugar, o en su defecto al juez municipal, donde conste el día, hora y lugar del accidente, cómo se produjo, quiénes lo presenciaron, el nombre de la víctima, el salario que devengaba el día del accidente, y la descripción de la lesión o perturbación, firmada por el facultativo que asista al trabajador.

2. La información de que trata este artículo debe darse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ocurrencia del accidente.

NOTA: Por medio de la Resolución 1401 de 2007 del Ministerio de la Protección Social se reglamentó la investigación de incidentes y accidentes de trabajo, véase Régimen de Seguridad Social en Colombia.

AVISO SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES AL ISS

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2418]  COMENTARIO.—De acuerdo con el reglamento general de registro y afiliación al seguro social, es obligación del empleador reportar al Instituto de Seguros Sociales los accidentes de trabajo, dentro de las 24 horas hábiles siguientes a su ocurrencia, en las dependencias de salud ocupacional de las seccionales o en la oficina administrativa más cercana. El no aviso oportuno, no releva al empleador de su obligación de reportarlo.

ACCIDENTE DE TRABAJO    

[§ 2431]  ART. 221.—Aviso que debe dar el accidentado. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo está en la obligación de dar inmediatamente aviso al patrono o a su representante. El patrono no es responsable de la agravación que se presente en las lesiones o perturbaciones por razón de no haber dado el trabajador este aviso o haberlo demorado sin justa causa.

[§ 2434]  ART. 222.—Subrogado. D.L. 1295/94. ( L. 100/93. ART. 41. y ss.).

NOTA: De conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, el estado de invalidez será determinado con base en el manual único para calificación de la invalidez por medio de las juntas que se crearon para tal efecto (D. 692/95). El manual contempla los criterios técnicos de evaluación con el fin de calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral ( L. 100/93. ART. 41.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    TRABAJADOR OCASIONAL   

[§ 2436]  ART. 223.—Exoneración de pago.  1. Las normas del presente capítulo no se aplican:

(...).

b) A los trabajadores accidentales o transitorios.

(...).

NOTA: La Ley 100 de 1993 y el Decreto-Ley 1295 de 1994 sólo derogaron parcialmente el artículo 223, toda vez que el literal b) mantiene su vigencia en lo que hace referencia a las prestaciones por causa de muerte por riesgo profesional. En consecuencia, si los trabajadores accidentales o transitorios no tienen derecho a las prestaciones sociales que este capítulo consagraba, sus familiares, en caso de muerte, no tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes que contemplan la Ley 100 y el Decreto-Ley 1295 de 1994 en sustitución de las prestaciones que contemplaban los artículos 204 literal e) y 214 del Código Sustantivo del Trabajo (véase CST, arts. 289 y 305 en el mismo sentido).

[§ 2440]  ART. 224.—Subrogado. D.L. 1295/94. Empresas de capital inferior a diez mil pesos ($ 10.000)  ( SÍNTESIS.—El sistema general de... y ss.).

[§ 2442]  ART. 225.—Subrogado. D.L. 1295/94. Empresas de capital mayor de diez mil pesos ($ 10.000) y menor de cincuenta mil pesos ($ 50.000).  ( SÍNTESIS.—El sistema general de... y ss.).

[§ 2444]  ART. 226.—Subrogado. D.L. 1295/94. Empresas de capital mayor de cincuenta mil pesos ($ 50.000) y menor de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000).  ( SÍNTESIS.—El sistema general de... y ss.).

NOTA:  El Instituto de Seguros Sociales y las entidades promotoras de salud del sistema de seguridad social en salud asumen las prestaciones asistenciales y económicas por riesgos profesionales de acuerdo con los reglamentos que se expidan al efecto, en relación con sus trabajadores afiliados, sin atender al capital de la empresa. La totalidad de los aportes continúan a cargo del empleador ( SÍNTESIS.—El sistema general de... y ss., L. 100/93. ART. 254.).

En el sistema de seguridad social no debe haber trabajadores excluidos de sus beneficios ni darse aplicación a preexistencias que impliquen renuncia a prestaciones ( L. 100/93. ART. 164.).

CAPÍTULO III

Auxilio monetario por enfermedad no profesional

NOTA:  Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, los beneficios económicos y asistenciales derivados de los riesgos por enfermedad no profesional y maternidad, los asume el sistema de seguridad social en salud, a través de las empresas promotoras de salud, EPS, de acuerdo con los reglamentos ( SÍNTESIS.—El sistema general de..., L. 100/93. ART. 177., L. 100/93. ART. 162. y ss.).

AUXILIO POR INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    

[§ 2450]  ART. 227.—Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante ( ART. 277., COMENTARIO.—Debe advertirse que..., ART. 284.).

*NOTA: El texto del artículo 227 fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-543 de 2007 de la Corte Constitucional por los cargos formulados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.

AUXILIO POR INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    

[§ 2451]   JURISPRUDENCIA  .— El pago de la incapacidad después de los primeros 180 días. “ De las normas en cita se puede concluir, que las entidades promotoras de salud (EPS) son las inicialmente obligadas a asumir el pago de las incapacidades laborales generadas por enfermedad de origen común o no profesional, pero sólo durante los primeros 180 días de incapacidad.

De esta manera, surge el interrogante, si tratándose de incapacidad derivada de enfermedad de origen común o no profesional, hay lugar al pago de incapacidades mayores a 180 días, y por cuenta de quién, tal y como sí ocurre en el sistema general de riesgos profesionales, en cuanto a la incapacidad generada por enfermedad de origen profesional.

Sobre este particular, el artículo 23 del Decreto 2461 de 2001, “por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez”establece que, en tratándose de una enfermedad de origen común o no profesional, en la que exista concepto favorable de recuperación, la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez, tiene la potestad de postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez, hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad otorgada por la EPS, para lo cual, le debe conceder al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y que estaba a cargo de dicha entidad. Al respecto, la norma en cita señala lo siguiente:

“ART. 23.—Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez.

(...).

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador ” (negrilla fuera de texto).

Interpretando el alcance de dicha norma, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador.

Lo anterior, por cuanto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, al señalar que es posible postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por 360 días, y que en dicho lapso, el fondo de pensiones debe otorgarle al trabajador un subsidio equivalente al de la incapacidad que venía disfrutando por parte de la respectiva EPS, lleva a concluir que es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por 360 días más.

El anterior criterio, ha sido esbozado por la jurisprudencia de esta Corte en los siguientes términos:

“La interpretación sistemática de los preceptos citados ⁽¹³⁾ permite concluir que, en la actualidad, las entidades promotoras de salud no pueden legalmente cubrir con cargo al sistema general de seguridad social en salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general, por más de 180 días.

Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la junta de calificación de invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001” ⁽¹⁴⁾ .

En este aspecto, conviene precisar que a la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante el fondo de pensiones respectivo, para que este haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez. Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado se le someta a tramites adicionales o a cargas administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir. Sobre el particular, en la Sentencia T-980 del 10 de octubre de 2008 ⁽¹⁵⁾ , la Corte dijo lo siguiente:

“El que legalmente a la EPS no le corresponda asumir el pago de incapacidades superiores a 180 días no significa que pueda abandonar al paciente enfermo a quien le ha sido extendida la incapacidad. Al hacer parte del sistema de seguridad social, la EPS debe actuar armónicamente con las demás entidades que lo integran en aras de satisfacer efectivamente los derechos a la seguridad social del incapacitado.

Por esa razón, es la propia EPS a la que esté afiliado el paciente la que oficiosamentedebe, una vez advierta que enfrenta un caso de incapacidad superior a 180 días —por supuesto con la información que requiera por parte del enfermo—, remitir los documentos correspondientes para que el fondo de pensiones respectivo inicie el trámite y se pronuncie sobre la cancelación o no de la prestación económica reclamada debiendo esta administradora no sólo dar respuesta oportuna a dicha solicitud, sino que, en caso de ser negativa, estar debidamente justificada tanto normativa como fácticamente indicándole al paciente las alternativas que el sistema de seguridad social le brinda para procurarse un mínimo vital mientras dure la incapacidad y no se tenga derecho a la pensión de invalidez”.

Ahora bien, una vez el fondo de pensiones inicia el trámite de calificación respectivo, se obtiene el dictamen invalidez, que según el resultado, puede generar situaciones jurídicas distintas.

En efecto, si del resultado del dictamen se concluye que el trabajador presenta una disminución de su capacidad laboral superior al 50%, se hace acreedor al reconocimiento de la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos exigidos para el efecto, es decir, acredite las semanas de cotización que establecen las normas vigentes.

Entre tanto, si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, esto es, inferior al 50%, el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello.

El problema surge cuando la persona no recupera su capacidad de trabajo, es decir, cuando se siguen generando a su favor incapacidades laborales por parte del médico tratante, pese a que ya fue evaluado por la junta de calificación de invalidez, quien dictaminó una incapacidad permanente parcial, por pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

Para la solución de dicha controversia, la Corte mantiene el criterio jurisprudencial según el cual, se debe partir de una interpretación del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, de manera que resulte conforme con la Constitución Política, en el entendido de que, tratándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo fondo de pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al fondo de pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.

Para la Corte es claro que el propósito que persigue el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, es garantizarle al trabajador un cubrimiento de las incapacidades mayores a 180 días mientras se produce su recuperación o haya lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Bajo ese entendido, lo pretendido por el ordenamiento, fue establecer en cabeza de los fondos de pensiones, la obligación de garantizar al trabajador una indemnización equivalente a la que venía recibiendo por parte de la entidad promotora de salud, con el fin de asegurar su mínimo vital y el de su familia, cuando ese estado de incapacidad supera los 180 días.

Acorde con ello, la ley le impone al empleador el deber de mantener el vínculo laboral con el trabajador mientras dure la incapacidad, debiendo continuar con su obligación de realizar, durante ese periodo, los respectivos aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales. En efecto, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ⁽¹⁶⁾ , al tiempo que consagra expresamente la protección laboral reforzada del trabajador incapacitado, prevé que:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Lo anterior, se justifica en la medida en que, en un Estado social de derecho, que propugna por la garantía y efectividad de los derechos de todos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, no es constitucionalmente admisible que una persona que se encuentra imposibilitada físicamente para trabajar y así obtener los recursos económicos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas, que garanticen su derecho al mínimo vital, se le deje sumido en un estado de desprotección dentro del sistema de seguridad social al que se encuentra afiliado.

Desde esa perspectiva, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el periodo en el cual se encuentra ausente de sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Esto último, con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan de tal vinculación. Lo anterior surge como garantía del derecho a la estabilidad laboral que demandan las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de quien padece una limitación física, psíquica o sensorial. Sobre el punto, la Corte ha sostenido lo siguiente:

“En el marco de las relaciones de trabajo, la protección especial a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión, implica la titularidad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, esto es, (i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz” ⁽¹⁷⁾ .

Si el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador incapacitado la condición de sujeto de especial protección, que se traduce en el derecho a recibir un tratamiento especial en el ámbito de la relación de trabajo, tal condición resultaría inocua si a éste no se le garantiza que, durante el periodo que permanezca incapacitado para laborar, pueda percibir un ingreso equivalente a un porcentaje razonable de su salario, máxime si dicho emolumento constituye su única fuente de sostenimiento. Para que la especial protección constitucional sea real y efectiva, debe entenderse que el derecho a la estabilidad laboral reforzada es omnicomprensivo, y en tal sentido, implica no sólo la garantía de permanencia en el empleo y su vinculación al régimen de seguridad social en salud, sino también la posibilidad de recibir un ingreso equivalente al salario que percibe, bien sea a título de incapacidad o de indemnización.

No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el sistema general de riesgos profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el sistema general de seguridad social en salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2461 de 2001, el trabajador incapacitado tiene derecho a que la EPS a la cual se encuentre afiliado, le reconozca y pague las incapacidades laborales generadas por enfermedad de origen común hasta el día 180. A partir del día 181, el pago de dicha prestación se encuentra a cargo de la respectiva AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador, hasta que se produzca el dictamen de pérdida de la capacidad laboral y como resultado del mismo, se llegue a la conclusión de que aquel tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En caso contrario, y en la medida en que se sigan generando incapacidades laborales, la AFP debe continuar con el pago de las mismas, hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez”. (C. Const., Sent. T-920, dic. 7/2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

NOTA: Al respecto véase también la Sentencia T-936 de 2009.

[§ 2451-1]   JURISPRUDENCIA  .— Pago de las incapacidades laborales antes y después de los 180 días.  "(...) 14. El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional⁽⁸⁾ . 15. De acuerdo con la anterior normatividad, cuando un trabajador padece una enfermedad de origen común y se le empiezan a expedir incapacidades, los primeros 3 días corren por cuenta del empleador; los días comprendidos entre el día 4 y el día 180, le corresponde pagarlos a la EPS.

16. Así mismo, dentro de esos 180 días a cargo de la EPS, antes del día 150, esta deberá emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual pueden darse las siguientes posibilidades:

• Que el concepto sea favorable. Estando incapacitado, el trabajador puede rehabilitarse. En ese caso la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

• Que el concepto sea desfavorable. En el evento en que no sea posible la rehabilitación igualmente antes del día 150, las administradoras de fondos de pensiones, deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez⁽⁹⁾.

17. La calificación de invalidez genera el reconocimiento de la pensión de invalidez, únicamente cuando la pérdida de la capacidad laboral (PCL) es superior al 50%.

18. Cuando es inferior, no causa el reconocimiento de dicha prestación, y de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2177 de 1989, en su artículo 17: “los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente (de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones), se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad”.

19. Ahora bien, en los casos en que la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez porque la calificación es inferior al 50%, ¿A quién le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181? La jurisprudencia constitucional ha señalado que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Las razones las explicó la Corte en la Sentencia T-920 de 2009⁽¹⁰⁾: “Lo anterior, por cuanto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, al señalar que es posible postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por 360 días, y que en dicho lapso, el fondo de pensiones debe otorgarle al trabajador un subsidio equivalente al de la incapacidad que venía disfrutando por parte de la respectiva EPS, lleva a concluir que es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por 360 días más”⁽¹¹⁾.

En la providencia anteriormente citada, también precisó la Corte que “(...) a la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante el fondo de pensiones respectivo, para que éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez. Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado se le someta a tramites adicionales o a cargas administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir”.

20. Finalmente, es pertinente recordar que el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre terminación del contrato por justa causa, establece: “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato del trabajo: “(…) 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya duración no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”. (C. Const., Sent. T-212, mar. 23/2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

PAGO DE LA INCAPACIDAD FÍSICA   

AUXILIO POR INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL     

[§ 2452]   JURISPRUDENCIA  .— Pago de los tres primeros días de incapacidad.  “El artículo 9º del Acuerdo 536 de 1974 aprobado por el Decreto 770 de 1975 dispone que el subsidio por enfermedad no profesional se reconocerá por el Instituto de Seguros Sociales desde el 4º día de incapacidad, excepto en los casos de hospitalización, cuando se pagará desde el primer día; nada dice sobre quién pagará, en el primer caso, los tres primeros días. El artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las prestaciones patronales comunes dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto de Seguros Sociales. El artículo 227 consagra a favor de los trabajadores y a cargo de los patronos un auxilio monetario hasta por 180 días en caso de incapacidad ocasionada por enfermedad no profesional; pero como el riesgo respectivo fue asumido por el Instituto de Seguros Sociales, la prestación dejó de estar a cargo de los patronos”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 15/85).

AUXILIO POR INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL     

[§ 2453]   JURISPRUDENCIA  .— Incapacidad por enfermedad. Pago de los tres primeros días a cargo del patrono.  “Ni la Ley 90 de 1946 ni la Ley 100 de 1993, ni ningún otro precepto legal, le han conferido al patrono la facultad de no pagar los primeros tres días de una incapacidad, como sin fundamento alguno lo sostiene la impugnante.

Una cosa es que el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador de riesgos sociales y dentro de las facultades que le confiere la ley, haya establecido en sus reglamentos que no cubre los riesgos por incapacidades inferiores a un determinado lapso y otra diferente, que no tiene base constitucional o legal alguna, entender esta regulación del seguro social como una facultad patronal para no pagar el subsidio en dinero por el tiempo correspondiente a una incapacidad laboral. Por el contrario, dado que los riesgos atinentes a la seguridad social que gravan al patrono únicamente dejarán de estar a su cargo cuando la seguridad social institucional los asuma, lo lógico es concluir que dicha obligación resulta de la propia ley y que no se trata de un nuevo derecho creado por el laudo arbitral. Obviamente que por no ser ilegal en esta parte el laudo, se homologará”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. homologación, oct. 31/94, Rad. 7310. M.P. Rafael Méndez Arango).

NOTA: El Decreto 1406 de julio 28 de 1999 en su artículo 40, parágrafo 1º dispuso: "Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras de salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados".

AUXILIO POR INCAPACIDAD FÍSICA TEMPORAL    SALARIO VARIABLE   

[§ 2458]  ART. 228.—Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este capítulo se tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año ( ART. 134., ART. 141.).

PRESTACIONES SOCIALES COMUNES    

[§ 2459]  ART. 229.—Excepciones. Las normas de este capítulo no se aplican:

a) A la industria puramente familiar;

b) A los trabajadores accidentales o transitorios ( ART. 6º);

c) A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia ( ART. 6º), y

d) A los criados domésticos, los cuales tienen derecho a la asistencia médica y farmacéutica corriente en caso de cualquier enfermedad *( y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes )* .

*NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante sentencia C-1004 de 2005 de la Corte Constitucional.

[§ 2460]  COMENTARIO.—Cuando esta prestación la atiende el Instituto de Seguros Sociales o las empresas promotoras de salud, no hay excepción alguna ni aplicación de preexistencias, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 ( L. 100/93. ART. 162., L. 100/93. ART. 164.).

CAPÍTULO IV

Calzado y overoles para trabajadores

DOTACIÓN    

[§ 2469]  ART. 230.—Modificado. L. 11/84, art. 7º. Suministro de calzado y vestido de labor. Todo patrono que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.

DOTACIÓN    

[§ 2469-1]  COMENTARIO.—Trabajadores beneficiados . No se excluyen ni los trabajadores del servicio doméstico ni los choferes de familia. Solamente quedan fuera de la prestación los trabajadores accidentales o transitorios ( ART. 6º).

En el caso de los trabajadores que de acuerdo con las normas sobre seguridad industrial requieren ropa y elementos especiales de trabajo, el empleador estará obligado a suministrar dichos implementos de trabajo a todos los trabajadores que lo requieran y éstos a usarlos como mecanismo de protección contra los diversos riesgos a que están expuestos.

Los trabajadores que por la naturaleza de su labor no estén obligados a usar calzado y vestido de labor especial, tendrán derecho a la respectiva dotación en los términos de ley, siempre y cuando devenguen hasta 2 veces el salario mínimo legal.

DOTACIÓN    

[§ 2470]  D.R. 982/84.

ART. 1º—Para efectos de la obligación consagrada en el artículo 7º de la Ley 11 de 1984, se considera como calzado y vestido de labor el que se requiere para desempeñar una función o actividad determinada.

El overol o vestido de trabajo de que trata el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7º de la Ley 11 de 1984, debe ser apropiado para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones.

DOTACIÓN    

[§ 2471]  D.R. 982/84.

ART. 2º—Cuando una convención o pacto colectivo, laudo arbitral, contrato sindical, contrato individual o cuando el patrono por mera liberalidad consagre una prestación igual o similar a la señalada en el artículo 7º de la Ley 11 de 1984, se aplicará íntegramente la más favorable al trabajador, de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

DOTACIÓN    

[§ 2472]  D.R. 982/84.

ART. 3º—De ninguna manera podrán exigirse independientemente las obligaciones contenidas en el artículo anterior y las contempladas en el artículo 7º de la Ley 11 de 1984.

DOTACIÓN    

[§ 2473]   COMENTARIO.—De conformidad con el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el calzado y vestido de labor se debe suministrar por el patrono a todos los trabajadores que devenguen menos de dos salarios mínimos sin importar la clase de actividad que desarrollen. (Sent. de Cas. de mar. 4/94, Rad. 6439, M.P. Hugo Suescún Pujols). ( JURISPRUDENCIA— Incumplimiento...).

DOTACIÓN    

[§ 2474]  D.R. 686/70.

ART. 3º—El calzado y vestidos de labor deben ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, y al medio ambiente en que éste se desarrolle.

PAR.—Si el patrono pretende suministrarle al trabajador elementos que no satisfagan los expresados requisitos, éste debe rechazarlos y dar aviso de tal hecho al inspector de trabajo y seguridad social del lugar y en su defecto a la primera autoridad política para que mediante su intervención se le suministren esos elementos con sujeción a lo dispuesto en este artículo.

DOTACIÓN    

[§ 2475]  COMENTARIO.—Esta norma, reglamentaria de la Ley 3ª de 1969, que a su vez modificó el código en lo pertinente, puede considerarse vigente, por cuanto el artículo 10 de la Ley 11 de 1984 no deroga sino que modifica la Ley 3ª de 1969. De lo anterior se concluye: 1. El suministro de calzado y vestidos de labor debe hacerse cada cuatro meses en forma gratuita. 2. No se excluye trabajador alguno, sea cual fuere la clase de actividad, siempre que la remuneración mensual sea hasta de dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. 3. La ocupación del trabajador debe ser permanente y no transitoria. 4. Los elementos de trabajo deben ser adecuados y apropiados a la respectiva labor y al medio ambiente en que se desarrolle.

PATRONOS OBLIGADOS AL PAGO POR INTERMEDIO DE LA CAJA AGRARIA

DOTACIÓN    

[§ 2478]  D. 2373/74.

ART. 2º—Los empleadores a que se refiere el artículo anterior deberán suministrar, en la forma y con la periodicidad que las leyes señalen, zapatos y vestidos de labor a sus trabajadores que devenguen el salario mínimo legal. Esta obligación también la cumplirán por intermedio de la respectiva oficina de la Caja Agraria.

DOTACIÓN    

[§ 2479]  COMENTARIO.—El artículo 1º del Decreto Reglamentario 2373 de 1974 establece que los empleadores cuyas actividades económicas sean la agricultura, silvicultura, ganadería, pesca, avicultura y apicultura pagarán el subsidio familiar y cumplirán la obligación de suministrar calzado y overoles por intermedio de la Caja Agraria.

DOTACIÓN    

[§ 2480]  D.R. 627/75.

ART. 5º—Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2373 de 1974 los empleadores de que habla el artículo primero de este decreto, obligados a la entrega de vestidos de labor y calzado a los trabajadores que tengan derecho a ellos, al tenor del artículo 2º del mismo, deberán consignar en la oficina de la Caja Agraria más cercana al domicilio del trabajador, el valor que ésta haya establecido como necesario para la compra de la respectiva dotación. Para tal efecto, la Caja Agraria fijará las cuantías correspondientes de esos valores a más tardar, el primer día hábil de los meses de marzo, julio y noviembre de cada año y los empleadores obligados deberán hacer la respectiva consignación antes del último día hábil de cada uno de esos meses.

DOTACIÓN    

[§ 2481]  D.R. 627/75.

ART. 6º—La Caja Agraria, por intermedio de sus oficinas, hará la entrega física de los vestidos de labor y calzado a los trabajadores cuyo derecho quede establecido y cuyos empleadores hayan consignado el valor correspondiente dentro del tiempo fijado, en los días comprendidos entre el primero y el último hábiles de los meses de abril, agosto y diciembre de cada año.

[§ 2484]  ART. 231.—Derogado. L. 11/84, art. 9º.

DOTACIÓN    

[§ 2485]  ART. 232.—Modificado. L. 11/84, art. 8º. Fecha de entrega. Los patronos obligados a suministrar permanentemente calzado y vestido de labor a sus trabajadores harán entrega de dicho elemento en las siguientes fechas del calendario: 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre.

ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL    DOTACIÓN    

[§ 2487]  ART. 233.—Modificado. L. 11/84, art. 10. Uso del calzado y vestido de labor. El trabajador queda obligado a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el patrono, y en el caso de que así no lo hiciere éste quedará eximido de hacerle el suministro en el período siguiente.

DOTACIÓN    

[§ 2488]  D.R. 982/84.

ART. 4º—Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por cualquier causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los correspondientes al período siguiente, contando a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador el último suministro de esos elementos.

El patrono dará aviso por escrito sobre el hecho al inspector de trabajo del lugar y en su defecto a la primera autoridad política, para los efectos a que hubiere lugar, con relación a los referidos suministros.

DOTACIÓN    

[§ 2490]  ART. 234.—Prohibición de la compensación en dinero. Queda prohibido a los patronos pagar en dinero las prestaciones establecidas en este capítulo.

DOTACIÓN    

[§ 2491]  COMENTARIO.—La dotación de calzado y vestido de labor es una prestación social que puede demandarse judicial y extrajudicialmente. En todo caso, durante la vigencia del contrato de trabajo, debe pagarse siempre en especie.

Los zapatos y vestidos de la labor pasan a ser propiedad del trabajador al ser entregado a éste aun en el caso de que el trabajador sea despedido al día siguiente de haberlos recibido, y el patrono no puede exigirle su devolución.

DOTACIÓN    INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS     

[§ 2492]  JURISPRUDENCIA— Incumplimiento en el suministro de calzado y vestido genera indemnización de perjuicios pero no moratoria.  " No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada. En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar.

En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo, de forma que su incumplimiento no puede generar la indemnización por falta de pago prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en tanto este derecho supone que al fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos. En cambio, la insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de perjuicios, cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral". (CSJ., Cas. Laboral, Sent. abr. 22/98, Rad. 10.400. M.P. Francisco Escobar Henríquez).

DOTACIÓN    PRESTACIONES SOCIALES COMUNES   

[§ 2493]  ART. 235.—Reglamentación. El Ministerio del Trabajo reglamentará la forma como los patronos deben cumplir con las prestaciones establecidas en este capítulo y la manera como deben acreditar ese cumplimiento.

DOTACIÓN    

[§ 2494]  Res. 46/52, Mintrabajo.

ART. 1º—El calzado gratuito para los trabajadores particulares, oficiales y semioficiales con contratos de trabajo, de que trata el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá ser adecuado a la naturaleza del servicio y al medio ambiente, apropiado para quienes han de usarlo y de acuerdo con la siguiente especialización:

a) Tipo zapatilla de cuero, con suela de cuero para las siguientes ocupaciones:

Industrias urbanas y caseras.

Trabajadores de comercio.

Este tipo de calzado debe suministrarse en los lugares de estaciones secas, y, en general, en aquellos casos en que el trabajador no se halle expuesto al contacto prolongado con suelo húmedo y fangoso;

b) Tipo zapatilla de lona o cuero, con suela de caucho, para los trabajadores del servicio doméstico y de oficios livianos que necesitan mantenerse aislados del peligro de corrientes eléctricas;

c) Tipo botín de cuero con suela de cuero, para los siguientes oficios: transportes, bracería, arriería, agricultura, ganadería, trabajos pesados en general, y

d) Tipo de media caña o bota completa, de cuero o de caucho, con suela de cuero o de caucho, con puntera reforzada de acero.

Este calzado se suministrará como elemento de protección a los trabajadores que se hallen expuestos a traumatismos, desgarraduras, punzadas por las labores que ejecuten, o que les corresponda desarrollar en terrenos muy húmedos o fangosos.

DOTACIÓN    

[§ 2496]  Res. 46/52, Mintrabajo.

ART. 2º—Los overoles o vestidos de trabajo de que trata el artículo 232 del Código Sustantivo del Trabajo deben ser apropiados para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones, de acuerdo con la siguiente clasificación:

a) Overol, liviano sin mangas o con mangas cortas, para trabajadores de clima cálido;

b) Overol completo de una sola pieza o de dos piezas, para trabajadores de clima frío;

c) Blusas o chompas para trabajadores de oficina, y

d) Blusas o delantales para trabajadores.

DOTACIÓN    

[§ 2497]  COMENTARIO.—El Ministerio del Trabajo cumplió con el deber de reglamentar esta prestación que le impone el artículo 235 del Código Sustantivo del Trabajo, por medio de la Resolución 46 de 1952 antes transcrita. Esta resolución no ha sido formalmente derogada, y a falta de otro criterio por vía de reglamentación, debe tenerse como guía para el cumplimiento de la prestación de vestido y calzado según la actividad del trabajador y las condiciones ambientales en que ejerce sus funciones.

NOTA:  Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de la maternidad, son asumidas por el Instituto de Seguros Sociales y las empresas promotoras de salud, de acuerdo con los reglamentos ( L. 100/93. ART. 162. y ss., L. 100/93. ART. 166., D.R. 47/2000. ART. 3º).

CAPÍTULO V

Protección a la maternidad y protección de menores

LICENCIA DE MATERNIDAD    TRABAJADORA EMBARAZADA    LICENCIA DE PATERNIDAD     

[§ 2501]  ART. 236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la época del parto.  1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante *****(del menor de siete (7) años de edad)*****, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

PAR.— Modificado. L. 755/2002, art. 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a **( cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre)** ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad *( solo)* opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera *( permanente)* . *( En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia)* .

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las ***(cien (100))*** semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

NOTAS: *1. Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

** 2. El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174 de 18 de marzo de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

3. Mediante el Acuerdo 414 de 2009 del CNSSS se fijaron nuevas condiciones para el pago de las licencias de maternidad.

***4. Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-663 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljulb Hernández y exequible la expresión “para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.

*****5. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de junio 30 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, declaró inexequible la expresión “del menor de siete años de edad”, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo por los cargos analizados.

[§ 2501-1]  C.N.

ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia

LICENCIA DE PATERNIDAD     

[§ 2501-2]   JURISPRUDENCIA  .— Licencia remunerada de paternidad. Procede para todos los padres.   (...) El problema jurídico planteado.  Para el actor el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 es inconstitucional, porque al consagrar la licencia remunerada de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, evento este en el cual se requerirá de dos años de convivencia, no solo discrimina a los niños recién nacidos que están por fuera de las condiciones previstas en la ley, vulnerando de esta forma el artículo 13 Superior, sino que también los priva injustificadamente del derecho fundamental al cuidado y protección de sus padres durante sus primeros días de existencia, desconociendo también el artículo 44 de la Carta Política.

(...).

Los derechos de los niños no dependen de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a la satisfacción de los derechos – prestación que contemplan. Es así como se consagró en la Constitución que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

(...).

En conclusión, si bien no existe un rol paterno único al cual todos los padres deben aspirar —pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales—, lo que sí está claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral.

(...)

6. La licencia de paternidad.

La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brindándoles protección, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llevó a la Organización Internacional del Trabajo, OIT, a adoptar en el año de 1981 la recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar.

(...)

Como puede advertirse, fue la intención del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al recién nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional.

De ahí que la orientación dispuesta en la Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera en favor del padre que ha decidido responsablemente acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si lo que se busca es proteger el interés superior del niño, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompañar y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios en los días posteriores a su nacimiento.

Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un período de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.

Así pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ese tiempo tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole iniciar su formación de una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad.

En este sentido ha de considerarse, que si la teleología de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años, que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre.

Entonces, no tiene justificación razonable el no incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento del nacimiento de su hijo con la cónyuge o compañera o que haciéndolo no lleva el mínimo de dos años que exige la norma, pues es incuestionable que no mediando estos eventos el niño también tiene derecho a la cercanía y cuidados de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por parte de su padre.

En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida.

En este orden de ideas, ha de concluirse que las expresiones “solo”, “permanente” y “En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia”, del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002, son contrarias al estatuto superior, especialmente al artículo 44 de la Carta que consagra los derechos fundamentales de los niños al cuidado y amor y por tal motivo serán retiradas del ordenamiento jurídico. El resto del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 que dispone que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera, será declarado exequible (C. Const., Sent. C-273, abr. 1º/2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

LICENCIA DE PATERNIDAD    

[§ 2501-3]  L. 812/2003.

ART. 51.—Licencia de paternidad.  La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.

LICENCIA DE MATERNIDAD     

[§ 2501-4]   JURISPRUDENCIA  .— Licencia de maternidad, extensión para el padre biológico por muerte de la cónyuge.  "4. El caso concreto.  4.1. Ante el desafortunado fallecimiento de su cónyuge, veintidós días después del nacimiento prematuro (34 semanas) de su hija, el demandante dirigió una comunicación a Compensar EPS, en la cual invocando los derechos fundamentales de los niños solicitó la licencia de maternidad que por extensión se reconoce a los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente, según lo dispone el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, argumentando que se encuentra en las mismas condiciones señaladas para el caso del padre {adoptante, y por ello había lugar a la interpretación analógica a que se refiere el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en concordancia con las disposiciones constitucionales.

La entidad accionada sin tener en cuenta para nada la grave situación familiar que aquejaba al accionante, hizo caso omiso de los derechos fundamentales constitucionales de los niños y de su prevalencia sobre los derechos de los demás, y se limitó a negar la licencia solicitada bajo el argumento de que la cónyuge fallecida no era cotizante sino beneficiaria del demandante, sin realizar el más mínimo análisis del caso concreto que se sometía a su consideración, limitándose a citar disposiciones legales, desconociendo por completo las disposiciones constitucionales y, haciendo caso omiso del antecedente argüido por el demandante, según el cual ante un evento que guarda bastante identidad con el sometido a examen, la EPS. Seguro Social, había reconocido la prestación solicitada, aduciendo para el efecto lo siguiente:

“Efectivamente esta dirección ha emitido varios conceptos acerca del tema en consulta, tales como DJN US 26662 de 21 de mayo de 1996, DJN US 07806 del 18 de noviembre de 1998, DJN US 01792 de 30 de marzo de 1999, entre otros, en los cuales se ha dicho en síntesis:

El artículo 34 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 326 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene el derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

Agrega el numeral 4º que las garantías se hacen extensivas en los mismos términos cuando fuere procedente a la madre adoptante y que la licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente...

Es importante recalcar, que la licencia de maternidad consagrada para las madres biológicas y extendida a los padres adoptantes tiene como objeto prodigar los cuidados que requiere el menor y lograr la adaptación psicosocial y familiar del mismo, quien ha merecido una especial protección a sus derechos fundamentales en la Constitución Política de 1991 como se desprende del artículo 44.

Ahora bien, si el padre adoptante tiene derecho a la licencia en el evento de que falte su esposa o compañera, aun sin que se trate de un recién nacido, consideramos que no existe razón para que un padre biológico no tenga ese mismo derecho cuando se encuentre en las mismas condiciones antes señaladas por el padre adoptante, máxime cuando aquí se trata de un recién nacido.

(...)

4.5. De las consideraciones que se han expuesto en esta providencia, la Sala concluye que resulta flagrante y ostensible el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales del señor Oscar Hernán Rincón y de su hija recién nacida, los cuales deben ser protegidos, razón por la cual se revocarán las providencias que se revisan y, en consecuencia, se concederá el amparo solicitado, para cuyo cumplimiento efectivo, se ordenará a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca la licencia a que se refiere el numeral 4º, del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la ley al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y, en tal virtud, con mayor razón al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias fácticas, como quiera, que en donde existe la misma razón de hecho debe ser aplicada la misma solución en derecho”. (C. Const., Sent. T-1078, nov. 13/ 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

LICENCIA DE MATERNIDAD     

[§ 2501-5]   JURISPRUDENCIA-TUTELA .— Término para interponer acción de tutela por licencia de maternidad.  “Síntesis. Siendo el parto un hecho físico certificado por el médico que atendió a la madre, aparece claramente establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la vida jurídica y que no está en discusión.

No se trata entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación.

Lo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga írrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.

El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.

Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.

No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora(sic), pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta corporación.

En el caso materia de la presente acción de tutela, no es razonable que se permita que una madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido presentar la demanda dentro de los ochenta y cuatro (84) días de la licencia, cuando está probado en el expediente, que durante el último mes de su licencia de maternidad, presentó ante Saludcoop solicitud para el pago de la licencia que ya había sido reconocida por la entidad accionada entre el 31 de diciembre y el 24 de marzo de 2003. La tutela es presentada el 15 de mayo de 2003, dos meses después de que expirara la licencia, debido a que sólo hasta el 27 de marzo de 2003, se le contesta que sus aportes no habían sido tramitados en tiempo, respuesta que le generó la presentación de un derecho de petición para intentar nuevamente el reclamo ante la EPS aduciendo que los aportes sí fueron presentados de manera oportuna.

Planteado así lo realmente acaecido en este caso, lo que debe debatirse de fondo es el tema del allanamiento a la mora en la que incurrió la EPS accionada quien sólo ante el reclamo de la licencia, alega pago extemporáneo de los respectivos aportes. En estos casos ya la jurisprudencia ha sostenido que en aquellos eventos en que el empleador canceló los aportes extemporáneamente y la entidad promotora de salud no se opuso a ello, se presenta un allanamiento a la mora y, por lo tanto, la entidad no puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía cotización durante el tiempo de la gestación ⁽¹³⁾ . Igualmente, la sentencia de instancia no podía aducir “daño consumado”, cuando el perjuicio a la madre y al niño recién nacido aún se consideraban actuales y derivados de la falta de pago de la licencia reclamada por afectación de su mínimo vital.

(13) T-880 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

El juez constitucional en su función de salvaguarda de la Constitución, y por ende, en su labor de intérprete de los derechos constitucionales fundamentales, debe favorecer la efectividad de los mismos a través de un amparo material que maximice sus contenidos y esto se echa de menos en la sentencia que se revisa.

En suma, el juez de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que se buscan proteger, tanto a la madre como a su hijo. No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital. Considera pues esta Sala que la anterior es la jurisprudencia que debe aplicarse, pues la doctrina anterior, que llevaba al extremo la protección de la garantía constitucional de protección a la maternidad, se volvió contra su propia finalidad e impidió la protección de los derechos fundamentales que estaban en juego. Por tanto, la Sala revocará el fallo de instancia para proceder al amparo deprecado". (C. Const., Sent. T-999, oct. 27/2003. M.P. Jaime Araújo Rentería).

LICENCIA DE PATERNIDAD     

[§ 2501-6]   JURISPRUDENCIA  .— Reconocimiento de la licencia de paternidad para el padre adoptante.   “Problema jurídico.  (...) 6. En concepto del demandante, este fue objeto de un trato discriminatorio al negársele el reconocimiento de la licencia de paternidad, luego de la adopción de su hija, pues la Constitución consagra la prohibición de tratos distintos por razón de origen familiar y contempla la igualdad entre hijos biológicos y adoptivos.

(...).

20. Se podría oponer que el legislador quiso proteger exclusivamente a los hijos menores nacidos dentro de una familia ⁽¹³⁾ , cosa que no ocurre con la adopción, pues por definición son hijos no nacidos dentro de la familia. Tal es, como se mencionó, el mandato de la Ley 755 de 2001 (SIC) bajo esta hipótesis hermenéutica. Dos razones tornan esta interpretación en inadmisible:

(13) Sobre el concepto constitucional de familia, ver Sentencia T-163 de 2003.

20.1. En primer lugar, desde la perspectiva del hijo, el derecho consagrado en la Ley 755 de 2001 no se reduce a la protección y cuidado del menor nacido dentro de la familia, sino a la protección, cuidado y amor hacia el hijo, como se analizó en Sentencia C-273 de 2003.

El núcleo esencial de este derecho no admite distinciones basados en la forma de nacimiento, pues el cuidado y el amor se requieren con independencia de la forma de ingresar a la familia, razón por la cual el legislador ha introducido un trato discriminatorio.

20.2. Por otra parte, resulta claro que la regulación legal de la materia no tiene por exclusivo objeto proteger al hijo nacido dentro de la familia, como se desprende al considerar las hipótesis normativas previstas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001. El siguiente cuadro muestra las distintas opciones:

 	Hijo biológico	Hijo adoptivo
Licencia de maternidad	reconocida (L. 50/90)	reconocida (hijos menores de 7 años) (L. 50/90)
Licencia de paternidad (padre viudo o soltero)	reconocida (L. 50/90)	reconocida (hijos menores de 7 años)
Licencia de paternidad	reconocida (L. 755/2001)	prohibida (L. 755/2001)

Como se puede observar, la licencia de maternidad no hace distinciones entre hijos adoptivos y biológicos, como tampoco ocurre cuando el padre es viudo o soltero (carece de cónyuge o compañera, en los términos de la L. 50/90) y solo establece la diferencia tratándose de niños adoptados que tienen padre y madre.

Resulta claro que el legislador solo ha previsto una hipótesis en la cual un hijo no tiene derecho a que su padre lo acompañe y cumpla, con asistencia estatal, el deber de cuidar y brindar amor a sus hijos: padre no viudo o soltero con hijo adoptivo. Así las cosas, no puede predicarse que exista un interés en proteger exclusivamente al hijo nacido dentro de la familia.

(...).

En el presente caso, la distribución del beneficio (para el menor, tener su padre cerca y, para el padre, gozar de la garantía de recursos para cumplir el deber de cuidar y brindar amor), aunque corresponde a la distribución de prestaciones económicas, corresponde a una diferenciación con base en el origen familiar y prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental.

(...).

Estas consideraciones son suficientes para mostrar que el constituyente quiso superar tratamientos discriminatorios hacia familias no biológicas o familias constituidas a partir de relaciones extramatrimoniales. A todas las familias ha de brindarse un trato igual. Por lo mismo, cualquier tratamiento diferencial se encuentra sujeto a un juicio estricto.

21.2. El juicio estricto de igualdad, implica superar tanto el juicio leve (control del fin, del medio y la relación medio-fin), así como garantizar que el fin sea imperioso, el medio necesario y que sea proporcional en sentido estricto ⁽¹⁶⁾ .

(16) Sentencia C-673 de 2001.

En el presente caso la Corte no observa que exista un fin imperioso que explique la exclusión del caso del padre de hijo adoptivo de la licencia de paternidad. Por el contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en los términos de las Ls. 50/90 y 755/2001), resulta claro que el legislador ha brindado protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo que no explica porqué resulta imperioso limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo caso, el padre está en la obligación de cotizar al sistema de seguridad social, razón por la cual no puede inferirse que se generen gastos mayúsculos si se extiende al padre adoptivo.

(...).

Empero, de ello no se sigue la improcedencia de la tutela. Como se ha analizado, el objeto de protección de la figura de la licencia de paternidad lleva a que el aspecto económico se convierte en un elemento de solidaridad para asistir al cumplimiento de un deber del padre: brindar amor y cuidado al hijo menor. El reconocimiento económico, en este orden de ideas, no siempre está dirigido a asegurar la financiación, sino también a mantener el flujo de recursos familiares, elemento indispensable para lograr condiciones de tranquilidad, requeridas para la dedicación exclusiva a las labores de cuidado y amor hacia el menor”. (C. Const., Sent. T-298, mar. 25/2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD    

[§ 2502]  L. 50/90.

ART. 33.—Adicionado al capítulo V del título VIII parte primera del Código Sustantivo del Trabajo. La maternidad gozará de la protección especial del Estado.

LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2503]  D.R. 956/96.

ART. 1º—De las doce (12) semanas de licencia remunerada en la época del parto, a que se refiere el numeral 1º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, por lo menos seis (6) deberán ser tomadas con posterioridad al parto, aun en el evento en que la trabajadora ceda la semana de descanso a su esposo o compañero permanente.

NOTA: Colombia ratificó desde 1933, el convenio 3º “relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto”, de la OIT.

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD     

[§ 2504]   JURISPRUDENCIA—TUTELA .— Prohibición de pedir la prueba de embarazo.  “(...). La Corte ha condenado duramente la práctica de ciertas empresas de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta es reprochable e implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo. Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(...) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela.

“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo” ⁽²³⁾ . (C. Const., Sent. T-873, ago. 19/2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(21) En la sentencia C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte Constitucional declaró de manera condicionada la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, referente al despido de la mujer embarazada. Condicionó la constitucionalidad de la norma, a que el despido durante el tiempo de la gestación careciera de efectos, al igual que está consagrado para el despido de la mujer en licencia de maternidad (CST, art. 241). Con base en este condicionamiento, en varios fallos de tutela, la Corte Constitucional ha dejado sin efectos el despido sin justa causa de mujeres gestantes, y ha ordenado su reintegro al cargo que desempeñaban. Al respecto, ver entre otros, los siguientes fallos: T-848 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-862 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1048 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2000 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-406 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1002 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-739 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(22) Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias referentes a la protección de la estabilidad laboral reforzada de trabajadoras que fueron despedidas en estado de gestación: T-848 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-862 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-961 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-406 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-806 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-739 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(23) T-1002 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia la Corte tuteló de manera transitoria el derecho fundamental a la estabilidad laboral de la accionante, quien trabajaba mediante un contrato a tres meses, al término del cual se le exigió una prueba de embarazo, que arrojó resultado negativo. A pesar de que su contrato no fue renovado formalmente, la accionante continuó desempeñando sus funciones. Al informar que se encontraba en estado de embarazo, su empleador la despidió argumentando que el contrato había terminado el día anterior a la notificación del estado de embarazo.

[§ 2505]   JURISPRUDENCIA  .— Protección a la maternidad. Beneficios.  “Se trata de una prestación que contiene dos beneficios para la trabajadora: Un descanso y una remuneración durante el descanso igual al salario que devengue. Es una prestación social, no sólo porque el código la califica así al incluirla en el título de las prestaciones patronales comunes, sino por los fines que persigue. Protege a la mujer en estado de embarazo y después del parto”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 18/85).

PAGO DE LICENCIAS DE MATERNIDAD

LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2506]   Ac. 414/2009, CNSSS.

ART. 2º—Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el sistema general de seguridad social en salud, en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.

Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento.

LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2507]   Ac. 414/2009, CNSSS.

ART. 3º—Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe pago errado de la cotización. En el caso en que el empleador o la cotizante independiente, por error imputable a ellos mismos, paguen las cotizaciones erradamente a otra EPS o EOC de alguno de los periodos anteriores al inicio de la licencia, la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada la cotizante, reconocerá la prestación económica si el empleador o cotizante independiente paga las cotizaciones a la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada, sin que el pago de dicha prestación dependa del trámite de solicitud de devolución de recursos ante la EPS o EOC a la que se cotizó erradamente.

En estos casos la EPS o EOC que recibió erradamente el pago, previa solicitud efectuada por el aportante, solicitará al Fosyga de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Decreto 2280 de 2004, o la norma que la modifique o subrogue, el reintegro de las cotizaciones, si estas fueron giradas al Fosyga como saldos no compensados. La EPS o EOC a su vez reintegrará la cotización al aportante, una vez recibidos los recursos del Fosyga, dentro de los quince (15) días calendario siguientes.

LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2508]   Ac. 414/2009, CNSSS.

ART. 4º—Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al período real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del período real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el período real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este período corresponda con los días cotizados, la EPS o EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia.

LICENCIA EN CASO DE ABORTO    

[§ 2510]  ART. 237.—Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente:

a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y

b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

LICENCIA EN ÉPOCA DE LACTANCIA    LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2512]  ART. 238.—1. Modificado. D. 13/67, art. 7º. Descanso remunerado durante la lactancia. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad.

2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

3. Subrogado. L. 27/74, art. 1º. ( L. 27/74. ART. 1º).

4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.

LICENCIA EN ÉPOCA DE LACTANCIA    LICENCIA DE MATERNIDAD    

[§ 2514]  D.R. 995/68.

ART. 9º—1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.

2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

3. Subrogado. L. 27/74.

4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.

LICENCIA EN ÉPOCA DE LACTANCIA    TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DEL EMPLEADOR    

[§ 2515]   JURISPRUDENCIA  .— La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el período de lactancia.  “En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.

Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia.

De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en esta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 10/2002, Rad. 17193. M.P. Isaura Vargas Díaz).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2519]  ART. 239.—Subrogado. L. 50/90, art. 35. Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

NOTA: Mediante Sentencia C-470 de 1997 cuyos principales apartes se transcriben a continuación, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2519-1]   JURISPRUDENCIA  .— Despido de mujer embarazada. Autorización previa del funcionario del trabajo.  “La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a la norma en su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral.

17. La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la Sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado.

Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (D. 2067/91, art. 6º), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

Vll. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.

2. Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas". (C. Const., Sent. C-470, sep. 25/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2519-2]   JURISPRUDENCIA  .—Despido de mujer embarazada. Interpretación de los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo.  (...) 7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el artículo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.

El Convenio 3º de la Organización Internacional del Trabajo, de junio 13 de 1921, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103, cuando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, sólo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aún más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias.

De la misma manera debe tenerse en cuenta, lo previsto en el artículo 260 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) cuando contempla expresamente la prohibición de despedir “a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin la autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores” en cuyo caso establece que “el despido que se produjere sin esta autorización no produce efecto alguno” sin importar que ese despido sea o no “por motivo de embarazo o lactancia”, que es el condicionamiento expreso contemplado por el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. (...). (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 11/2000, Rad. 13.561. M.P. Germán Valdés Sánchez).

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[§ 2520]   JURISPRUDENCIA  .— Elementos para que se configure la presunción de despido.  “Para dar por configurada la referida presunción en un evento determinado, se requiere la concurrencia de los siguien21tes requisitos: a) que el patrono haya despedido a la trabajadora; b) que dicho despido se haya producido cuando ésta se encontraba dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, según el caso, y c) que el patrono no haya obtenido para proceder de esta manera la debida autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde del lugar donde faltare éste. Y que para desvirtuarla el patrono, contra el cual opera, pues es de carácter legal por la manera como aparece instituida, debe comprobar que esos hechos no han acaecido, por no haber habido despido sino terminación normal del contrato de trabajo por cualquiera de las causas al respecto consagradas en la ley; no haber estado la trabajadora en el momento de la desvinculación laboral en estado de embarazo o lactancia; y haberse obtenido al despedirla la autorización administrativa correspondiente”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 2/69).

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[§ 2521]   JURISPRUDENCIA  .— Información idónea al patrono del estado de embarazo.  “El estado de embarazo en la mujer comienza a nivel celular y su diagnóstico puede fundarse en algunos signos particulares debidos a las modificaciones generales o locales que imprime el embarazo en el organismo de la mujer, diagnóstico que para hacerlo la ciencia médica ha elaborado diversos métodos. No siempre el crecimiento o abultamiento del vientre femenino se debe a un estado de embarazo, que también puede ser causado por tumores ováricos u otras masas intraabdominales como edemas o depósitos líquidos patológicos entre ellos en la denominada hidropesía.

Las circunstancias referidas conducen a concluir que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea como, por ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado, pero antes de tal comprobación no sería razonable ni fundado emplear dicha presunción, y debe demostrarse ese estado porque la simple afirmación de la trabajadora de estar embarazada no puede tomarse como prueba de ese hecho, pues el objetivo de la prueba es establecer la verdad en forma tal que dé al juez suficiente convicción para que pueda decidir con certeza sobre el asunto materia del proceso, lo que se afectaría si se tiene como prueba la mera afirmación que conviene y beneficia a quien la hace, salvo que la parte contraria la acepte’’. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 19/86).

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[§ 2521-1]   JURISPRUDENCIA  .— Embarazo de la trabajadora. Medios para enterar al empleador.   "Ciertamente, en cuanto a la protección en el empleo por embarazo, importa indicar que como el tribunal fundó su decisión, entre otros aspectos, en el ejercicio legítimo de la facultad de la empleadora cuando aún no conocía el estado de gravidez de la trabajadora, forzoso es colegir que la solución jurídica aplicada a esa situación de hecho fue correcta pues es evidente que para ese entonces no había surgido en favor de la actora la protección en el empleo desarrollada en los preceptos que relaciona la censora como supuestamente dejados de aplicar.

Tanto esta corporación desde antiguo, y aún después de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de manera uniforme han proclamado la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección en el empleo, preferentemente mediante la información que suministre la propia trabajadora grávida.

Sobre el particular y como quiera que la recurrente invoca un amparo fundamentalmente de estirpe constitucional, basta citar la Sentencia T-373 de 1998 de julio 22 de 1998 en la que el alto Tribunal Constitucional expresó un criterio contrario al que aquí aboga la impugnante.

La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez. Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección.

Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967. Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.

En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido.

Aspecto bien distinto es el que concierne con los derechos, prerrogativas y prestaciones que el régimen de seguridad social estatuye como protección a la maternidad, porque en tales eventos no se trata de derechos laborales condicionados a procedimientos y autorizaciones legales que en forma inexorable deban cumplirse previamente por el empresario, sino de un “seguro” de carácter social que implica la cobertura de unas contingencias causadas en el hecho de embarazo y en las necesidades surgidas de la maternidad, independientemente de la conducta patronal frente a las autoridades administrativas, circunstancias que hacen que en uno y otro evento los supuestos jurídicos sean esencialmente distintos.

Por manera que en el caso de los descansos remunerados por maternidad y lactancia, y en general de las prestaciones económicas y asistenciales consagrados en el régimen pertinente, el solo hecho de que se cumplan los requisitos axiológicos del derecho, sin necesidad de conocimiento del empleador sobre el estado de gravidez y siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en los reglamentos aplicables, obliga al reconocimiento de los beneficios por la respectiva entidad de seguridad social, en cumplimiento de elementales postulados en esta materia según los cuales la simple ocurrencia de la contingencia es la fuente generadora de la prestación social. En cambio, corresponderá al patrono directamente su reconocimiento y pago cuando el incumplimiento en sus obligaciones de afiliación y cotizaciones origine la pérdida del derecho de la trabajadora frente a la seguridad social. Esta última hipótesis no milita en el caso bajo examen porque dada la afiliación de la demandante al lSS (fls. 40 a 42) esas prestaciones no están a cargo de la empleadora". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sep. 24/98, Rad. 10.993. M.P. José Roberto Herrera Vergara).

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[§ 2522]   JURISPRUDENCIA  .—Estabilidad laboral de la mujer embarazada. Procedencia de la tutela para obtener el reintegro.  “9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado “fuero de maternidad”, el legislador ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los artículos 239 y subsiguientes del CST., 2º de la Ley 197 de 1938, 26 del Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción.

En virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculación de la trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia, si se produce sin justificación suficiente y razonable en los términos de la ley y, dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Si, en los eventos mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su decisión, quedará obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar.

Sin embargo, como es ampliamente conocido, para que proceda la acción de tutela no basta con que se encuentre conculcado o amenazado un derecho que, como la igualdad, tiene carácter de derecho fundamental. En efecto, entre otros requisitos de procedibilidad, se exige que no exista otro medio de defensa judicial que, de manera idónea y eficaz, sirva para reparar o evitar la lesión iusfundamental.

(...).

12. "La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de un determinado cargo o empleo público o privado, no es susceptible de impugnación a través de la acción de tutela, dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir el despido injusto⁽¹⁶⁾ No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes planteada.

(16) Cfr. Sentencia T-527/92 (M.P. Fabio Morón Díaz).

En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no solo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer afectada⁽¹⁷⁾.

(17) Cfr. Sentencia T-606/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-311/96 (M.P. José Gregorio Hernández); T-119/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-270/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-662/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional⁽¹⁸⁾ siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P., art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación, —atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses después del parto—, no hace otra cosa que desestimular decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la mujer embarazada es clara y contundente — v. gr. en la hipótesis, de que se hubieren aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminación— y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional (C. Const. Sent. T-373, jul. 22/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2523]   JURISPRUDENCIA  .— Despido en embarazo y contratos a término fijo. Excepcionalidad de procedencia de la acción de tutela para solicitar la nulidad del despido.  Maternidad, derecho al trabajo y acción de tutela.  “La acción de tutela como mecanismo transitorio, despido por causa de embarazo y contrato a término fijo.

6. Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (C.S. del T., art. 239). b) Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer⁽⁵⁾.

7. Ahora bien, aquí surge otro interrogante ¿la terminación del término pactado en un contrato laboral constituye causal objetiva que autoriza el inmediato despido de una mujer embarazada?

8. Para resolver la cuestión planteada la Sala debe tener en cuenta los siguientes elementos de juicio. De un lado, el artículo 3º de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el contrato a término fijo puede pactarse por un tiempo inferior a un año, pero es renovable sucesivamente hasta por tres períodos iguales o inferiores. Esto no significa que en contratos a término fijo no es posible predicar el principio de estabilidad en el empleo que el artículo 53 de la Constitución preceptúa, pues como bien lo afirmó la Corte Constitucional⁽⁶⁾ la estabilidad no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, sino que “lo relevante es la expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato”.

De otro lado, también es relevante para la decisión lo señalado en el artículo 61 de la misma norma laboral en cuanto dispone que el contrato de trabajo termina por expiración del plazo fijo pactado. No obstante, al conocer de una demanda contra los artículos 46 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte Constitucional consideró que: “el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio, también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”.

9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, “a éste se le deberá garantizar su renovación”⁽⁸⁾. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo. (...)" . (C. Const., Sent. T-326, ago. 18/98, M.P. Alejandro Martinez Caballero).

(5) Sobre los elementos que deben demostrarse para que proceda la acción de tutela, puede verse el fundamento jurídico 13 de la sentencia T-373 de 1998.

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[§ 2523-1]   JURISPRUDENCIA  .—Contrato a término fijo. Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Elementos para que proceda el amparo.  "Esta corporación ha sostenido que, los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: “(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulte evidente y el daño que apareja es devastador" ⁽⁵⁾ .

(5) Sentencia T-373/98. M.P.: Eduardo Cifuente Muñoz.

De la información que reposa en el expediente se concluye, que la actora fue despedida en el momento en que se encontraba disfrutando de su licencia por maternidad, 31 de diciembre de 1998, es decir durante el período de lactancia, lo cual permite concluir que el empleador tenía conocimiento de su estado. A folio 15 del cuaderno de primera instancia aparece una comunicación dirigida a la accionante, de fecha 24 de noviembre de 1998, en la cual la gerente de ................................... le notifica que da por terminado su contrato de trabajo a término fijo a partir del 31 de diciembre del mismo año, a folio 23 del mismo cuaderno, en memorial de respuesta a la notificación de la tutela, la gerente de la accionada manifiesta que “si la entidad prorrogó algunos contratos, o efectuó nuevos contratos de trabajo con algunos trabajadores que venían siendo vinculados, es determinación exclusiva del empleador por así permitirlo la ley”; lo anterior permite afirmar, que se contrató a otra persona para llenar la vacante del cargo que desempeñaba la actora y que las funciones del mismo permanecen. En consecuencia, en el presente caso, no encuentra esta Sala de Revisión que la terminación del contrato haya obedecido a una causal relevante y objetiva que la justifique. También se observa que no medió autorización del inspector del trabajo para el despido.

Teniendo en cuenta que la accionante, según lo relata en su escrito de tutela (fl. 3 del cuaderno principal) es cabeza de familia, y en su hogar sólo se cuenta con sus ingresos económicos, es de fuerza concluir que resulta amenazado su mínimo vital; por consiguiente se encuentran demostrados todos los elementos para que proceda el amparo solicitado por la accionante.

Por lo anteriormente expuesto, se revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja; se concederá la tutela de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de la señora..............; se ordenará a la ...................... reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando al momento del despido, sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pueda tener derecho, las cuales deben ser definidas por la jurisdicción laboral". (4) Sent. T-426/98. y T-345/99. (5) Sent. T-373/98.)". (C. Const., Sent. T-625, ago. 25/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

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[§ 2524]   JURISPRUDENCIA  .— Empresas de servicios temporales. Estabilidad laboral de las trabajadoras embarazadas.  "La Corte examina varias tutelas presentadas por mujeres embarazadas y trabajadoras de empresas de servicios temporales que son despedidas o su contrato de trabajo es terminado unilateralmente. Interponen acciones de tutela para proteger su derecho a la estabilidad laboral. Los fallos revisados por la Corte negaron la tutela por considerar que se trataba de contratos por una labor determinada y que la tutela como acción subsidiaria no podía ser el mecanismo idóneo para reclamar algo que correspondía a la justicia ordinaria laboral. La Corte revoca los fallos y concede la tutela.

El fuero de la maternidad no sólo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que el despido en ese período se presume que es consecuencia de una discriminación contra la mujer embarazada que vulnera sus derechos fundamentales. De ahí que, el empleador debe desvirtuar tal presunción, explicando suficiente y razonablemente que el despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo y, además, solicitar permiso al Ministerio de Trabajo para poder despedir válidamente a una mujer embarazada ⁽⁶⁾ .

(6) Artículo 239, Código sustantivo del Trabajo.

(...).

En el expediente está probado que al momento de terminar el contrato, la trabajadora se encontraba en estado de embarazo. Así mismo, para la Sala es claro que el empleador conocía el estado de la actora, pues en el expediente obra una incapacidad recibida por la empresa el 31 de agosto de 2000, en la cual se señala la condición de embarazo de la actora.

Igualmente, aun cuando las razones alegadas por la empresa para dar por terminado el contrato de trabajo fue la finalización de la obra para la cual fue contratada, tampoco encuentra la Sala que la causa de terminación del contrato sea la terminación de la obra. Según las pruebas que obran en el expediente, la actora fue contratada para atender los incrementos de producción de la empresa ......... El reporte de los ciclos de producción mes a mes enviado por la empresa muestra que durante el mismo período en que fue despedida la actora, la empresa mantuvo otros trabajadores temporales. Por ende, es posible concluir que la causa y la materia de la “obra” para la cual fue contratada la actora continuaron después de su despido.

Adicionalmente, ante la notificación de menores necesidades de producción, la empresa ...... seleccionó a la actora, a pesar de conocer su condición de embarazo y de las exigencias legales para la terminación de contratos laborales con trabajadoras embarazadas y del hecho que mantuvo a otros trabajadores para tender las restantes necesidades de producción en ......

De lo anterior es posible concluir, no sólo en virtud de la presunción mencionada en el numeral 6º, sino con base en los hechos probados, que la razón de la terminación del contrato con la actora fue su embarazo y no la menor producción. Finalmente, la Sala considera que existe vulneración del mínimo vital de la actora, por cuanto ella afirmó que requiere de su empleo como fuente principal de sus ingresos y tal circunstancia no fue desvirtuada por la demandada.

Cuando como en el caso presente es tan evidente la irregularidad de la contratación de servicios temporales y la vulneración de los derechos de la trabajadora, en virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53 de la Carta que amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo de contrato de que se trate, se desvirtúa el carácter de trabajo temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se hace evidente que existió una relación laboral ordinaria entre ...... y la actora, que en virtud del principio de la primacía de la realidad, era una trabajadora permanente de aquélla, aun después de la terminación de sus labores en la empresa usuaria para la cual fue contratada. No existe en estos eventos un contrato por duración de la obra ni a término fijo, sino un contrato laboral a término indefinido que otorga a la trabajadora embarazada contratada en estas condiciones todos los derechos que le reconocen la Constitución y las leyes (C. Const., S. Tercera de Revisión, Sent. T-1101, oct. 18/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) ( 6906).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2525]   JURISPRUDENCIA-TUTELA .— Empleada embarazada, oportunidad del aviso y discriminación.  "La Corte precisa que la estabilidad de la mujer en el empleo se exige mientras exista una relación laboral cualquiera que ella sea, de manera que como consecuencia del principio de igualdad la mujer tendrá la garantía de que no será despedida por su derecho a la maternidad, al punto que la acción de tutela es procedente siempre que la mujer la invoque dentro del proceso de gestación o un año después del alumbramiento.

3.2. Prohibición y presunción del despido por motivo del estado de gravidez.

Los postulados constitucionales que establecen las garantías del derecho a la maternidad, están previstos en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política los cuales prevén el principio de igualdad y especial protección a la mujer en estado de embarazo, además el artículo 42 protege la familia y así mismo la “decisión libre y responsable [de los padres de determinar el] número de hijos [que desean tener]” y el artículo 16 el derecho al libre desarrollo de la personalidad; por lo tanto se puede concluir que el derecho a la maternidad está protegido constitucionalmente y no puede ser discriminada en razón de él.

Los anteriores preceptos no son ajenos a los principios, tratados y convenios internacionales que regulan la materia, los cuales coinciden con la Declaración de los Derechos Humanos en su artículo 25 donde se protege el derecho a la maternidad.

En conclusión, para que el despido de una mujer en estado de gravidez proceda i) deberá corresponder a una de las justas causas de terminación del contrato estipulada en el Código Sustantivo del Trabajo ii) debe contar con la autorización del funcionario competente, y iii) dicha causa tendrá que ser conocida por la trabajadora, de lo contrario se presume que fue despedida en razón de la maternidad, lo que claramente vulnera sus derechos a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la maternidad y a la familia.

4. Caso concreto.

La señora ........ en el mes de junio de 2005, i) comunicó a su empleador sus malestares de salud y en razón de los mismos obtuvo un permiso para asistir a valoraciones médicas; ii) comentó con sus compañeros de trabajo su posible estado de embarazo luego y iii) se sometió a una prueba que su médico consideró pertinente la cual dictaminó con relativa certeza el embarazo dado lo incipiente de su gestación.

(...).

Ahora bien, está claro que el certificado médico que indica el incipiente embarazo de la señora Jenny Margarita Herrera Serje fue elaborado el 11 de junio de 2005 y la carta de despido se fechó el 10 del mismo mes y no se conoce con exactitud la fecha de entrega del documento, pero la trabajadora afirma y el patrono no niega que el día 10 antes señalado, en la empresa se conocía que la señora ... estaba siendo sometida a un examen para determinar su posible embarazo.

Todo indica que la accionante fue discriminada por el patrono en razón de la maternidad y que su indebido desempeño en el empleo está siendo utilizado para desdibujar el quebranto del ordenamiento constitucional, porque las reglas de la lógica y la experiencia indican que cuando existe una justa causa para despedir a la trabajadora en un posible estado de gravidez, el empleador debe acudir a la autoridad laboral para desvirtuar la presunción que existe a su cargo.

En consecuencia, por el empleador no haberse sometido a la Constitución y a la ley, la señora Jenny Margarita Herrera Serje deberá ser reintegrada, sin solución de continuidad como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación.

(...).

De todo lo anterior esta Sala concluye que el empleador violó los artículos 13, 16, 42, 43 y 53 constitucionales que, entre otras cosas, determina que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y mucho menos por el hecho de la maternidad, pues al generarse duda sobre su posible estado de embarazo, el empleador debió haber esperado que esta se resolviera para tomar la decisión idónea, ya fuera el despido por incumplimiento de las labores o el trámite respectivo frente a la autoridad laboral con el fin de obtener el permiso correspondiente, lo anterior dependiendo del caso”. (C. Const., Sent. T-160, mar. 2/2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

[§ 2526]  JURISPRUDENCIA.—TUTELA.—Presunción del despido en la maternidad, ampliación de la protección . “3.3. La protección especial a la mujer embarazada en los casos de despido sin justa causa.  3.3.1. Una nueva doctrina ha sido establecida por algunas salas de revisión de esta corporación, en su propósito de ampliar la protección a mujeres embarazadas y a niños recién nacidos, en la que no se hace necesario probar la discriminación del empleador en el despido para activar el fuero de maternidad. Consiste en aplicar una presunción, con fundamento en la legislación laboral ya resaltada, de modo que no se requiere probar la discriminación cuando, sin existir justa causa, se termina un contrato a término indefinido. En este sentido, la terminación injustificada del contrato de trabajo, a término indefinido, a la mujer embarazada se presume discriminatorio y el empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Cuando el despido es justificado, el empleador debe cumplir con los requisitos legales para que el despido tenga validez, esto es, haber acudido a la entidad competente —inspector de trabajo—, y sea esta la que valore los motivos del despido y lo autorice, una vez se demuestre que este se debió a una circunstancia distinta al embarazo de la trabajadora. Esta presunción también se aplica a los contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a término indefinido.

(...)

Como fundamento adicional, en el caso citado la Sala Octava manifestó que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato —a término fijo o por obra— para evadir sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato. Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba —mediante certificado médico— que ello fue así —cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante—, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos. En la referida sentencia se llegó a esta ampliación una vez se hizo una revisión de las disposiciones jurídicas del ordenamiento interno que regulan la materia así:

(...).

3.3.3. En conclusión, esta doctrina considera que el fuero de maternidad se activa independientemente de que el trabajador conozca el estado de embarazo de la trabajadora. Según esta posición, probar la discriminación por parte del empleador lleva a situaciones de desprotección, pues se convierte en un asunto probatorio en el que se hace difícil de determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Esta tesis considera que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio, esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija también a los recién nacidos.

(...).

3.3.4. Empero, la jurisprudencia de esta corporación, tampoco ha dejado al empleador en una situación de desprotección, pues ha reconocido el derecho en cabeza del mismo de poner fin al contrato de trabajo cuando la mujer ha incurrido en causales justificadas de despido. Lo anterior, claro está, luego de haber cumplido con las exigencias que para tales efectos prevé la legislación laboral reseñada. De este modo, no solo resulta obligatorio escuchar a la trabajadora respecto de los motivos exculpadores del despido, sino que han de practicarse todas las pruebas que las partes estimen pertinentes y conducentes, con el fin de recibir la autorización del inspector de trabajo, incluso cuando esa causal sea la terminación del contrato o la culminación de la obra. Ha dicho la Corte Constitucional en relación con este punto “que la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente (...)” (C. Const. Sent. T-635, sep. 15/2009, M.P. Mauricio Gonzélez Cuervo).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2530]  ART. 240.—Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano ( ART. 62., COMENTARIO.—Casos especiales que...).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA    

[§ 2531]  COMENTARIO.—Las causas a que se refiere el numeral 2º de este artículo son las enumeradas en el artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 que subrogó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo ( ART. 62.).

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A MUJER EMBARAZADA     

[§ 2532]   JURISPRUDENCIA-TUTELA .— Estabilidad laboral de la mujer embarazada, se mantiene aún en caso de aborto.  “II. Consideraciones de la Corte Constitucional. (...). En esta materia, según lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades, “los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador” ⁽⁶⁾ .

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Criterios reiterados, entre otras, en las sentencias T-308 de 2002 y T-439 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda espinosa y en las sentencias T-765 de 2001 y T-961 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(...).

Así entonces, en el presente caso concurren los elementos de procedencia de la acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

2.2. No obstante esta verificación, en el caso concreto se evidencia una circunstancia especial, el aborto que sufrió la accionante casi un mes después del despido. Este aspecto fue el determinante para que los jueces de instancia denegaran el amparo constitucional solicitado por la actora.

Esta Sala de Revisión no comparte aquellas decisiones judiciales. El aborto con posterioridad al despido de la accionante no determina la improcedencia de la tutela cuando se verifiquen los presupuestos de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. En primer lugar, la protección especial consagrada en los artículos 25 y 43 de la Constitución va dirigida a la mujer embarazada y comprende el estado de gravidez y la posterior licencia de maternidad; en segundo lugar, la legislación laboral consagra también un período de licencia en los casos de aborto, el que está igualmente incluido durante el término señalado por el legislador, dentro del referido lapso de protección ⁽¹⁰⁾ ; y, en tercer lugar, al producirse el despido de la mujer embarazada sin el cumplimiento de los requisitos señalados, el despido se torna ineficaz ⁽¹¹⁾ .

(10) El artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere a la licencia en caso de aborto: “ART. 237.—Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior. 2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente: a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora”.

(11) Ver, entre otras, las sentencias C-470 de 1997; T-969 de 2000; T-1126 de 2000 y T-1473 de 2000.

(...).

Por consiguiente, en los casos de aborto no se desvanece el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y no altera la procedencia de la acción de tutela cuando, en casos como este, ha sido la condición de mujer embarazada la que determinó la terminación del contrato de trabajo.

Además, si de la protección de los niños se tratara, el despido de la actora por su condición de mujer embarazada afecta igualmente los derechos fundamentales y prevalentes de su hija de 3 años de edad, porque, como mujer cabeza de familia, los ingresos laborales constituían su única fuente de sostenimiento. Aunque este hecho no modifica la regla anteriormente descrita, sí la fortalece para conceder, en este caso, el amparo transitorio de sus derechos" (C. Const., Sent. T-1185, dic. 4/2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño).